ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2024 року
м. Київ
Справа № 761/16746/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/4040/2023
Провадження № 51 - 1228 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:          
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 , 
його захисника                                         адвоката ОСОБА_7 , 
             
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100100003181 від 20 березня 2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бережани Тернопільської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Березанського міського суду Київської області від 21 грудня 2007 року за ст. 187 ч. 1, ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, звільненого 08 серпня 2017 року умовно-достроково на 3 місяці 3 дні,
за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 серпня 2023 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання 22 березня 2018 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 
30 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за ст. 187 ч. 1, ст. 152 ч. 3, 
ст. 153 ч. 2 КК України, повторно, з метою вчинення зґвалтування в невстановлені час та місці відшукав на інтернет ресурсі «OLX» оголошення потерпілої  ОСОБА_8 щодо пошуку роботи офіціантки. Оцінивши молодий вік потерпілої, ОСОБА_6 вирішив викликати її на зустріч під виглядом проходження співбесіди, представившись працівником кафе.
18 березня 2018 року о 12 годині 24 хвилини ОСОБА_6 зателефонував на мобільний телефон потерпілої та запропонував останній зустрітися біля станції метро «Сирець» Шевченківського району м. Києва, на що  ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, погодилась.
Того ж дня приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, зустрівся із потерпілою ОСОБА_8 в обумовленому місці та запропонував їй пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони. 
У подальшому приблизно о 18 годині 10 хвилин на території парку «Сирецький гай» на відстані біля одного кілометру від проїзної частини вул. Сальського (Котовського) у м. Києві ОСОБА_6 , впевнившись, що навколо немає сторонніх осіб і за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої  ОСОБА_8 насильницькі дії, а саме правою рукою охопив за шию потерпілу та приставив до неї ніж, після чого розпочав висловлювати погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла, сприймаючи дії ОСОБА_6 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 з метою подолання опору потерпілої  ОСОБА_8 та її зґвалтування, повалив останню на землю та почав завдавати обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи потерпілій шию. Крім того, тримаючи у руках ніж та демонструючи його потерпілій, з метою схиляння останньої до вступу в статеві зносини, наніс пошкодження на внутрішній поверхні правого стегна потерпілої. Своїми діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій синець в правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва, тонкі лінійні садна (два) по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Однак, з причин, що не залежали від волі та бажання ОСОБА_6 , останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки потерпіла  ОСОБА_8 завдала йому удар ногою в область тулуба, вирвалася та покинула місце вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 червня 2023 року касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 задоволено, ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 серпня 2023 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Засуджений указує на незаконність свого засудження за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України та вважає, що наявні підстави для закриття кримінального провадження щодо нього, оскільки ні умислу, ні дій інтимного характеру щодо ОСОБА_8 з його боку не було, але суд апеляційної інстанції не дослідив докази та не закрив кримінальне провадження щодо нього. Зазначає, що висновки суду про його винуватість ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_8 , яка змінила свої показання і розповіла в судовому засіданні про вчинення зовсім іншого кримінального правопорушення щодо неї, за яким відомості до ЄРДР не вносились та підозра йому не оголошувалась. Крім того, вважає призначене покарання несправедливим внаслідок суворості. Указує на те, що, будучи звільненим 24 січня 2023 року, він працевлаштувався та працює на користь суспільства, допомагає матері, яка є інвалідом, та жодних ризиків для суспільства не несе, а тому повторне його ув`язнення потягне для нього тяжкі і незворотні наслідки.   
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 змінив вимоги своєї касаційної скарги, просив скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду, а кримінальне  провадження щодо нього закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незакінченому замаху на зґвалтування, вчинене повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на наступні докази.
Сам ОСОБА_6 у суді підтвердив факт зустрічі з потерпілою ОСОБА_8 з наміром вступити з нею в статеві зносини, за що пропонував їй заплатити 
2 000 гривень, а також не заперечував заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_6 підтвердив, що у нього з собою був розкладний ніж, який він завжди носить з собою і який бачила потерпіла.     
Потерпіла ОСОБА_8 у суді надала показання про обставини вчинення кримінального правопорушення щодо неї. Зазначила, що вона в пошуках роботи розмістила об`яву на інтернет ресурсі «OLX», їй зателефонував ОСОБА_6 , представився менеджером ресторану та запропонував зустрітись для проведення співбесіди. Коли зустрілись біля м. Сирець, ОСОБА_6 запропонував їй пройтись по парку, вказуючи, що ресторан знаходиться на його території. Дорогою ОСОБА_6 розповідав їй про роботу офіціантки, проте вона не погодилась з умовами роботи та хотіла піти.  ОСОБА_6 почав хватати її за руку і тягти, схопив за шию, здавлюючи її, і погрожував, примушуючи йти за ним. Вона злякалася та підкорилася вимогам ОСОБА_6 , який примусив її стати на коліна, погрожував ножем, примушував до статевого акту, а також хотів записати все на всій мобільний телефон. Вона намагалась втекти, проте ОСОБА_6 повалив її, почав бити, душити та ножем зробив порізи на нозі. Потім щось налякало ОСОБА_6 , тому вона скористалася цим моментом, відштовхнула його та втекла. Зазначила, що метою нападу на неї не було заволодіння її золотим ланцюжком, який вона можливо втратила під час нанесення їй тілесних ушкоджень, оскільки ОСОБА_6 , ставлячи її на коліна, чітко висловлював свої наміри на вступ з нею у статеві зносини та вимагав, щоб вона задовольнила його пристрасть оральним способом.
Суд надав показанням потерпілої належну оцінку та дійшов до обґрунтованого висновку, що такі показання не викликають сумніву та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що потерпіла ОСОБА_8 не має юридичної освіти, є особою молодого віку і не обізнана у сфері юриспруденції, а тому первинно не вказала у заяві про вчинене кримінальне правопорушення про спробу зґвалтування, проте в суді надала детальні показання про це.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку, у тому числі: - на дані, які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 березня 2018 року; - на дані, які містяться протоколі огляду місця події від 22 березня 
2018 року, в ході якого ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції свій рюкзак, в якому було виявлено та вилучено розкладний ніж та два мобільні телефони; - на дані, які містяться в протоколах пред`явлення речей для впізнання від 22 березня 2023 року, в ході яких потерпіла відповідно впізнала серед запропонованих їй телефонів, той, що належить ОСОБА_6 і яким він користувався в підчас зустрічі з нею, а також потерпіла впізнала ніж, яким ОСОБА_6 погрожував їй та заподіяв тілесне ушкодження у вигляді порізу на нозі; - на дані, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 
22 березня 2018 року з відеозаписом цієї слідчої дії, у ході якої ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка здійснила на неї напад, заподіяла тілесні ушкодження і, погрожуючи ножем, примушувала її до вступу в статеві зносини; 
- на дані, які містяться в протоколі слідчого експерименту від 26 квітня 2018 року за участю ОСОБА_8 з відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якої на місці події потерпіла детально розповіла та відтворила обставини, за яких ОСОБА_6 напав на неї та, погрожуючи ножем і застосовуючи фізичне насильство щодо неї, примушував її до вступу в статеві зносини; - на висновки судово-медичних експертиз від 21 березня 2018 року № 10 та від 25 квітня 2018 року № 683/Е, якими встановлено наявність у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Обставинам зміни обвинувачення в суді першої інстанції зі ст. 187 ч. 2 КК на 
ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2023 року надано відповідну правову оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
У цьому кримінальному провадженні в ході судового розгляду відбулася зміна обвинувачення, а не висунення ОСОБА_6 додаткового (нового) обвинувачення, що узгоджується з вимогами статей 337, 338 КПК України, а тому розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відбувся з дотриманням вимог ст. 337 ч. 1 КПК України в межах висунутого йому обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в апеляційних скаргах захисту доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення права на захист, наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 порушували питання про повторне дослідження доказів, у тому числі про допит потерпілої ОСОБА_8 та дослідження письмових доказів. 
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно з журналом судового засідання від 24 серпня 2023 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, всі учасники судового провадження, у тому числі обвинувачений ОСОБА_6 та захисник 
ОСОБА_7 не заперечувати проти здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілої ОСОБА_8 . Захисник ОСОБА_7 на питання суду повідомила, що клопотання про повторне дослідження доказів знімається. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не виявлено.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про наявність достатніх підстав для пом`якшення призначеного йому покарання, то вони є обґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Із вироку суду вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання 
ОСОБА_6 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, у тому числі за злочини проти статевої свободи, на момент вчинення злочину працював, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має мати похилого віку. Крім того, судом враховано ставлення ОСОБА_6 до вчиненого. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства.
Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_6 після звільнення з місць позбавлення волі 24 січня 2023 року на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року працевлаштувався та займається суспільно корисною працею, засуджений за незакінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, допомагає своїй матері похилого віку ОСОБА_10 , яка потребує догляду за станом здоров`я та недавно отриманою нею травмою, що підтверджується наданою в судовому засіданні копією довідки Бережанської ЦРЛ від 01 лютого 2024 року, колегія суддів з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_6 , відсутності обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, вбачає підстави для пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання та визначення його в межах, передбачених санкцією ст. 152 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Саме таке покарання колегія суддів вважає за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових кримінальних правопорушень, воно буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК України. 
За таких обставин, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду та вирок суду першої інстанції у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України підлягають зміні шляхом пом`якшення засудженому ОСОБА_6 покарання, призначеного за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України, до 5 років позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України та ухвалу Київського апеляційного суду від 
24 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Пом`якшити призначене засудженому ОСОБА_6 покарання за 
ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3