Справа № 369/17946/21
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1663/2024
Головуючий у суді першої інстанції: Фінагеєва І.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Крижанівська Г.В.

 
ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
30 січня 2024 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
 
судді-доповідача                              Крижанівської Г.В.,
суддів                                                Матвієнко Ю.О., Шебуєвої В.А.,
при секретарі                                    Шпирук Ю.С.,                      
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області  від 31 липня 2023 року, ухвалене у складі судді Фінагеєвої І.О., у цивільній справі                    № 369/17946/21 за позовом ОСОБА_1 до Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та виплату заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи (вимушеного прогулу),- 
 
 ВСТАНОВИВ: 
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та виплату заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи (вимушеного прогулу). Зазначав, що 15 серпня 2000 року відповідно до наказу №155-к від 16 серпня 2000 року його було призначено на посаду вчителя історії та правознавства Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. 08 листопада 2021 року наказом № 166-к Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів його було відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати до моменту надання ним директору Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дози дводозної вакцини). Вважає, що наказ про його відсторонення від роботи через відсутність відповідного щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним та таким, що протирічить нормам чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню. З урахуванням вкладеного, а також заяви про зміну предмета позову, ОСОБА_1 просив зобов`язати Комунальний заклад загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області визнати незаконним та скасувати Наказ № 166-к від 08 листопада 2021 року, виданий директором Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області і поновити його на посаді вчителя історії та правознавства з 09 листопада 2021 року, та зобов`язати Комунальний заклад загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області виплатити йому середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року у сумі 63 806,82 грн. 
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області  від 31 липня 2023 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Посилалася на те, що судом було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Зазначає, що його відсторонення від роботи було незаконним та безпідставним, а відповідачем допущено порушення Конституції України та норм міжнародного законодавства. Станом на дату подання позовної заяви в Україні ні воєнний, ні надзвичайний стан не оголошувався. За таких обставин, встановлення будь-яких обмежень прав людини і громадянина України, які визначені Постановою КМУ від 09.12.2020 року № 1236, із внесеними змінами, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2020 року № 2153 не відповідає Конституції України. Звертає увагу на те, що відсторонення від роботи за не пред`явлення сертифікату щодо профілактичного щеплення від COVID-19 положеннями ст. 46 КЗпП України не передбачено. Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений положеннями вказаної норми, не є виключним, положення вказаної статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України. Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав. Відтак, постанови і рішення КМУ та накази МОЗ України, які стосуються профілактичних щеплень від COVID-19, не є обов`язковими для виконання громадянами України. Вакцинація проти Covid-19 є добровільною. Звертає увагу на те, що відповідачем не надано доказів щодо кількості його прямих контактів з дітьми, форми організації праці та неможливості організації йому дистанційної роботи, враховуючи ту обставину, що на дату його відсторонення відповідач перебував на дистанційній формі організації праці, а тому він взагалі не мав прямих контактів з дітьми. 
В судовому засіданні адвокат Козелецька Т.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити з наведених у ній підстав.
Представник Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином. Шапран Л.І., яка діє в інтересах Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області, на електронну адресу Київського апеляційного суду направила пояснення, в яких також просила відкласти розгляд справи в зв`язку із її зайнятістю в іншому судовому засіданні, проте на підтвердження вказаної обставини жодних доказів суду не надано. А тому, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за її відсутності. 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, заслухавши пояснення особи, яка з`явилася в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, наказом по відділу освіти Києво-Святошинської райдержадміністрації Київської області від 16 серпня 2000 року №155-к «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 було призначено на посаду вчителя історії і правознавства Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів з 15 серпня 2000 року (а.с. 10).
08 листопада 2021 року наказом директора Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області за № 166-к «Про відсторонення від виконання професійних обов`язків працівника, який не отримав щеплення від гострої распіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» ОСОБА_1 , вчителя історії, з 08 листопада 2021 року було відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати до моменту надання ним директору Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дози дводозної вакцини) (а.с. 9).
Наказ винесений на виконання ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних при епідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про запровадження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . При цьому, ухвалюючи рішення, суд виходив з того, що ОСОБА_1 перебував на посаді вчителя історії та правознавства Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів та контактував з дітьми - учнями вказаної школи, а відтак за характером виконуваних обов`язків вчителя, які пов`язані з контактами з дітьми, позивач підлягав обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовився від проходження вакцинації, а тому відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив його від роботи на час до проведення щеплення. 
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.
За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Відповідно до пункту «б» частини першої статті 10 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).
 Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Враховуючи викладене, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Частиною першою cтатті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України № 4004-XII «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 «Про затвердження Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності».
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.                               
З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Як вбачається з матеріалів справи, 08 листопада 2021 року директором Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області видано наказ №166-к, відповідно до якого ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з підстав не надання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини (за умови, що не сплинув строк для отримання другої дози дводозної вакцини). 
Разом з тим, у вказаному наказі від 08 листопада 2021 року №166-к не було зазначено обставин, які вказують на необхідність відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Заперечуючи проти позову, відповідач Комунальний заклад загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області не надав будь-яких доказів на підтвердження умов праці, у яких перебував ОСОБА_1 і які збільшують вірогідність зараження COVID-19,  а також на підтвердження неможливості встановлення для ОСОБА_1 дистанційної форми роботи. 
Застосування до позивача ОСОБА_1 таких заходів, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, з наявних у матеріалах справи документів убачається, що він був відсторонений від роботи та позбавлений заробітку, лише тому, що він на той час працював у Петропавлівсько-Борщагівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області, всі працівники якої підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). 
При цьому колегія суддів також ураховує, що існувала практика переведення  працівників освіти на дистанційну форму роботи з урахуванням запровадження дистанційної форми навчання. 
Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 та визнання протиправним, та скасування наказу керівника Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області № 166-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 .
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п. 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що в порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.    
Відповідно до ч. 1 ст. 21, ст. 22 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.
Як вбачається з матеріалів справи, через зупинення дії наказу № 2153 від 04 жовтня 2021 року, наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року, який набрав чинності 01 березня 2022 року, наказом Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області №20-к від 28 лютого 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року (а.с. 50).
Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області № 166-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, та стягнення з Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час відсторонення його від роботи в період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року. 
Згідно частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку у випадку необхідності визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Як вбачається з довідки про доходи Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області №12.11 від 12 листопада 2021 року ОСОБА_1 за два місяці, що передували місяцю, в якому його було відсторонено від роботи, нараховано заробітної плати в сумі 24 085,19 грн. за вересень 2021 року та в сумі 19 149,71 грн. за жовтень 2021 року (а.с. 11). Кількість робочих днів за вказаний період склала 42 дні. Відповідно, за розрахунками апеляційного суду середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 1 029,40 грн. 
Відповідно недоотриманий ОСОБА_1 середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, виходячи із середньоденної заробітної плати, за розрахунками суду апеляційної інстанції склав 80 293,20 грн.
Разом з тим, звертаючись до суду з позовом до Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області ОСОБА_1 просив стягнути з Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області на його користь середній заробіток за час відсторонення його від роботи в період з 09 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року в сумі 63 806,82 грн. 
Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного процесу.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Враховуючи викладене, з Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах заявлених позовних вимог за період з 09 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року в сумі 63 806,82 грн.
Таким чином, рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області  від 31 липня 2023 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та виплату заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи (вимушеного прогулу).
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області в дохід держави підлягає стягненню 908,00 грн. судового збору.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
            
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області  від 31 липня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та виплату заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи (вимушеного прогулу) задовольнити. 
Визнати незаконним та скасувати наказ Петропавлівсько-Борщагівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області № 166-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від виконання професійних обов`язків працівника, який не отримав щеплення від гострої распіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Стягнути з Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення його від роботи з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року в сумі 63 806,82 грн. 
Стягнути з Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей Петропавлівський» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області в дохід держави судовий збір в розмірі 908,00 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повне судове рішення складено 05 лютого 2024 року.
 
            Суддя-доповідач:                             
 
Судді: