ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
29 лютого 2024 року                                                                              
м. Київ                                                          
справа №308/5813/20
провадження № 51-5755км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                               ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 ,
                                                                              ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                        ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                                           ОСОБА_5 ,
засуджений                                                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисник                                                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 21 червня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22020070000000022, стосовно
 
ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Колін Центральночешського краю, громадянина Чеської Республіки, та проживає у АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого у АДРЕСА_2 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), не перевірив доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 69 КК України, належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції без суспільства на підставі ст. 75 КК України, більше того, зазначив в резолютивній частині ухвали про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, однак застосував положення ст. 75 КК України.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції, змінюючи судове рішення стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, не звернув увагу на ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, часткове визнання вини обвинуваченим у суді першої інстанції та заперечення останнім фактичних обставин вчиненого злочину.
Вказує, що суд апеляційної інстанції дійшов передчасного та необґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання.
Вважає, що в ухвалі апеляційного суду не зазначено, яким чином ОСОБА_6 буде виконувати покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, враховуючи те, що він є громадянином іншої держави та постійно проживає у м. Прага. 
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 березня 2021 року   ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна. 
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 21 червня 2023 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та  прокурора задоволеночастково, вирок місцевого суду змінено в частині призначеного покарання.
Пом`якшено призначене ОСОБА_11  покарання  за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого  ОСОБА_8  звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням,  з іспитовим строком тривалістю 1 рік, та покладенням на нього обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.
Як установлено судами, ОСОБА_6 , повертаючись з України в Чеську Республіку на автомобілі марки «ALFA ROMEO GT» з реєстраційним номером Чеської Республіки « НОМЕР_1 », перебуваючи на території України, маючи в своєму розпорядженні наркотичний засіб «канабіс», загальною вагою 0,7253 грама, який він придбав у невстановлений досудовим слідством час та місці, але не пізніше 21 травня 2020 року, для власного вживання, будучи обізнаним з порядком проходження митного та прикордонного контролів та забороною переміщення через митний кордон України наркотичних засобів, вирішив незаконно, з приховуванням від митного контролю, перемістити через митний кордон України наркотичний засіб, який отримав від невстановленої особи в чорній картонній коробці, де також знаходилися скляна лампочка із вмонтованими трубками, безбарвна скляна трубка, яка була обмотана полімерною гумкою бежевого кольору та свічка у металевому футлярі сріблястого кольору, із залишками слідів метамфетаміну.
З цією метою, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою недопущення виявлення вищевказаного наркотичного засобу інспекторами митниці та прикордонної служби під час митного контролю, помістив наркотичну речовину у металевий подрібнювач червоного кольору циліндричної форми, де перемішав його із тютюном, який у свою чергу помістив серед інших особистих речей у камуфльованому рюкзаку, що унеможливлювало виявлення зазначеного металевого подрібнювача червоного кольору циліндричної форми, у якому знаходилась наркотична речовина, під час митного контролю. Також до особистих речей у своєму камуфльованому рюкзаку ОСОБА_6 помістив чорну коробку, в якій знаходилися: скляна лампочка із вмонтованими трубками, безбарвна скляна трубка, яка була обмотана полімерною гумкою бежевого кольору та свічка у металевому футлярі сріблястого кольору, із залишками слідів метамфетаміну, а також належну йому картонну коробку білого кольору із написом на боковій стінці: «AIRPODS» та зображенням бездротових навушників на кришці коробки, в якій знаходилися: 1 безбарвний прозорий полімерний пакет з пазовим замком та смужкою червоного кольору біля горловини, в якому знаходилися 12 безбарвних прозорих полімерних пакетів, із залишками наркотичного засобу - канабіс.
Цей рюкзак ОСОБА_6 розмістив на передньому пасажирському сидінні власного вищевказаного автомобіля, а належний йому полімерний предмет помаранчевого та чорного кольору у вигляді пристрою для куріння типу «БОНГ» із металевим відводом, із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, котрий попередньо приховав у господарський полімерний пакет білого кольору - в задній відсік переднього пасажирського сидіння.
22 травня 2020 року, близько 13:01 ОСОБА_6 прибув на вищезазначеному автомобілі на ділянку «Виїзд з України» митного поста «Тиса» Закарпатської митниці Держмитслужби, який розташований в Ужгородському районі, Закарпатської області, через який намагався незаконно з приховуванням від митного контролю перемістити наявні у нього вищевказані наркотичні засоби,  для чого обрав смугу руху «зелений коридор», заявивши таким чином митному органу України неправдиві відомості про відсутність у нього предметів, які підлягають декларуванню, та які заборонені або обмежені до переміщення через митний кордон України, розраховуючи на спрощену форму проходження митного контролю, що передбачений зазначеною смугою руху ділянки митного кордону України, з метою безперешкодного подальшого слідування на територію Угорщини.
Однак, в ході митного контролю, ОСОБА_11 запропонували пред`явити вміст камуфльованого рюкзака, де серед особистих речей виявлено металевий подрібнювач червоного кольору циліндричної форми та відкрити його, внаслідок чого було виявлено наркотичну речовину. На запитання працівника митниці про вміст вказаного подрібнювача, ОСОБА_6 відповів, що там знаходиться наркотичний засіб канабіс.
Згідно з висновком експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України №6/368 від 29 травня 2020 року, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що була в суміші із подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, котра знаходилася у металевому подрібнювачу червоного кольору циліндричної форми є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 0,7253 грама.
Надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, які містилися в 12 безбарвних прозорих полімерних пакетах із пазовими замками та в одному напівпрозорому безбарвному полімерному пакеті, є канабісом, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить відповідно 0,0021г; 0,0027 г; 0,0017 г; 0,0028 г; 0,0038 г; 0,0042 г; 0,0022 г; 0,0029 г; 0,0016 г; 0,0032 г; 0,0050 г; 0,0068 г; 0,0080 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,047 г.
На внутрішніх поверхнях скляної лампочки із вмонтованими трубками та внутрішніх поверхнях безбарвної скляної трубки, яка була обмотана полімерною гумкою бежевого кольору, виявлено психотропну речовину- метамфетамін, що відноситься до речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить 0,001027 г та 0,000627 г.
На внутрішніх поверхнях полімерного пристрою для куріння помаранчевого та чорного кольору, виявлено екстракт канабісу, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,4256 г.
Таким чином дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України, тобто закінчений замах на контрабанду, а саме переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та екстракту канабісу, обіг яких заборонено.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати оскаржене судове рішення та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 Засуджений та захисник просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За правилами ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьчи невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України є неспроможними, оскільки як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, колегія суддів надала належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставності призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, з посиланням на норми закону, що регулюють загальні засади призначення покарання та навівши обставини, що надавали суду право, в межах судової дискреції, застосувати положення ч.1 ст. 69 КК України. 
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, тому з огляду на дані про особу обвинуваченого, що він раніше не судимий, молодого віку, позитивно характеризується по місцю проживання, є підприємцем, а також на обставини, що пом`якшують покарання -  повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що шкода могла була завдана лише державним інтересам, дійшов правильного висновку, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Колегія суддів касаційного суду цілком погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції та вважає, що призначене ним ОСОБА_11 покарання відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого та конкретним обставинам кримінального провадження.  
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Однак, суд апеляційної інстанції,  пом`якшуючи обвинуваченому  покарання, призначене судом першої інстанції, й застосовуючи положення статті 75 КК України,  в резолютивній частині ухвали помилково не вказав норму закону України про кримінальну відповідальність, що була застосована місцевим судом при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 2 ст. 305 КК України, а саме частину 1 ст. 69 КК України.
З урахуванням вищенаведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, однак в порядку ст. 433 КПК України ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 21 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 слід змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. 
В порядку ст. 433 КПК України ухвалу Закарпатськогоапеляційного суду від 21 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) змінити.
Вважати  ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільненимвід відбування призначеного покарання з випробуванням,  з іспитовим строком тривалістю 1 рік, та покладенням на нього обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України. 
В решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                          ОСОБА_3