ПОСТАНОВА 
Іменем України

04 березня 2024 року                                                         м. Кропивницький

справа № 404/5951/23
провадження № 22-ц/4809/362/24 

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати  у цивільних справах:  Карпенка О. Л. (головуючий, суддя-доповідач), Мурашка С. І., Чельник О. І., 
за участю секретаря судового засідання Савченко Н. В., 
учасники справи:  
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Управління з питань захисту дітей Кропивницької міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені якої діє представник – адвокат Манзюк Тарас Юрійович, на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда (суддя Павелко І. Л.) від 17.11.2023,  
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог та заяви про забезпечення позову
1.1.Позовна заява 
19.07.2023 ОСОБА_1 , від імені якої діє представник – адвокат Манзюк Тарас Юрійович, звернулася з позовом до ОСОБА_2 про розірвання укладеного між ними й зареєстрованого органом державної реєстрації актів цивільного стану шлюбу та визначення місця проживання їх спільної дитини – дочки ОСОБА_3 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання матері (а. с. 1 – 10).
1.2.Заява про забезпечення позову
16.11.2023 ОСОБА_1 , від імені якої діє представник – адвокат Манзюк Тарас Юрійович, звернулася до суду із заявою про забезпечення позову, яку обґрунтувала тим, що після її звернення до суду з позовом їх з відповідачем спільна дочка ОСОБА_4 проживала деякий час з матір`ю, а потім стала проживати з батьком та відмовилася спілкуватися з матір`ю. Позивачка вважає, що відповідач негативно впливає на їхню дочку, маніпулює її думкою, налаштовує проти матері, забороняє їм бачитися та спілкуватися. Водночас, не повідомивши позивачку, відповідач надав дозвіл на виїзд їх дочки з дідом та бабою за кордон, що, на думку позивачки, суперечить її інтересам та інтересам дитини. Позивачка стверджує, що вона фактично позбавлена можливості спілкуватися з дочкою.
З метою забезпечення матеріально-правових інтересів позивачки та забезпечення на майбутнє виконання можливого ухваленого на її користь рішення суду, вона просила суд забезпечити позов, зобов`язавши відповідача усунути перешкоди у спілкуванні матері з дитиною шляхом проживання доньки за місцем проживання матері протягом 50% часу (перші 15 днів місяця) за місцем проживання матері та 50% часу (другі 15 днів місяця) за місцем проживання батька до моменту вирішення справи судом (а. с. 87 – 92).
2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення 
    Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2023 у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Манзюка Тараса Юрійовича про забезпечення позову відмовлено.
Місцевий суд дійшов висновку, що запропонований заявником вид забезпечення позову за своїм змістом є тотожним позовним вимогам, а тому його застосування судом призведе до фактичного завчасного вирішення спору без попереднього розгляду справи по суті, що заборонено чинними нормами ЦПК України.
3.Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги 
Позивачка ОСОБА_1 , від імені якої діє представник – адвокат Манзюк Тарас Юрійович, подала до суду апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2023 та постановити нову, якою вжити заходи забезпечення позову про застосування яких було заявлено в суді першої інстанції.
Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про тотожність запропонованого нею заходу забезпечення позову позовним вимогам оскільки вона просила суд забезпечити передбачене 141 СК України її право на спілкування з донькою шляхом зобов`язання відповідача не чинити перешкод у цьому та забезпечити проживання дитини з кожним із батьків порівну. Натомість у своєму позові вона просить суд визначити місце проживання дитини разом з нею. 
Суд не оцінював наданих позивачем доказів негативного впливу відповідача на ставлення дитини до матері, не навів достатнього обґрунтування ухваленого ним рішення.
4.Відзив на апеляційну скаргу від відповідача та третьої особи до суду не надійшов.
Проте, згідно з ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
5.Короткий зміст пояснень учасників справи, висловлених у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції
Позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Манзюк Т. Ю. підтримали апеляційну скаргу, надали пояснення в межах вирішуваного судом питання.
Відповідач ОСОБА_2 особисто в судове засідання не з`явився, а його представник адвокат Любченко В. М. вимоги апеляційної скарги не визнав, а аргументи апелянта заперечив.
Представник третьої особи Управління з питань захисту дітей Кропивницької міської ради Горін І. М. надіслав до суду апеляційної інстанції заяву про розгляд справи за відсутності представника третьої особи.
6.Суд першої інстанції встановив такі неоспорювані обставини: 
ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_2 про розірвання їх шлюбу та визначення місця проживання спільної дитини за місцем проживання матері.
Крім того, ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про забезпечення її позову, зобов`язавши відповідача усунути перешкоди у спілкуванні матері з дитиною шляхом забезпечення проживання доньки за місцем проживання матері протягом 50% часу (перші 15 днів місяця) за місцем проживання матері та 50% часу (другі 15 днів місяця) за місцем проживання батька до моменту вирішення справи судом. Заяву обґрунтовано тим, що відповідач негативно впливає на їхню дочку, маніпулює її думкою, налаштовує проти матері, забороняє їм бачитися та спілкуватися. 
7.Позиція апеляційного суду щодо апеляційної скарги
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частин 1, 2, 4 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
    При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Переглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скаргиза наявними у ній доказами, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що ухвала суду першої інстанції відповідає зазначеним нормам закону, а томувимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню.
8.Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
8.1.Норми права та акти законодавства, які підлягають застосуванню
Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150  цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, встановлених законом.
    Серед передбачених ч. 1 ст. 150 ЦПК України видів забезпечення позову значиться, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин (п. 3 ч. 1 ст. 150 Кодексу), іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (п. 10 ч. 1 ст. 150 Кодексу).
Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову (ч. 2 ст. 150 ЦПК України).
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Обмеження у застосуванні судом заходів забезпечення позову окремо встановлені частинами 4 – 12 ст. 150 ЦПК України.
    Зокрема, згідно з ч. 10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі №381/4019/18 вказано: «[…] співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам […]. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів […]. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня  2020 року у справі № 753/22860/17, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року у справі № 705/4132/19 вказано, зокрема таке:
«Забезпечення позову по суті - це тимчасове обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову (стаття 154 ЦПК України).
Забезпечення позову є процесуальним засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових рішень, прийнятих за результатами розгляду спору».
8.2.Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду першої інстанції

У справі, яка переглядається в апеляційному порядку, між сторонами, які розлучаються, виник також спір щодо подальшого місця проживання їх спільної дитини після розірвання шлюбу.
Позивач просив забезпечити його позов про визначення місця проживання дитини з матір`ю на тій підставі, що відповідач маніпулює думкою дитини у ставленні до матері, перешкоджає їх спілкуванню. Не маючи точних відомостей про тривалість судового процесу, позивач вважає, що наявні перешкоди у спілкуванні матері і дитини суперечать правам та інтересам обох і можуть завдати істотної шкоди. 
Згідно зі статтею 3 Конвенції про права дитини (далі - Конвенція) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Відповідно до ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Вказана норма кореспондується із положеннями ч. 3 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з якою що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (ч. ч. 1 - 3 ст. 157 СК України).
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до ст. 4 Конвенції про контакт з дітьми 2003 року дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Про необхідність та важливість контакту дитини з кожним із батьків під час судового процесу та за відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дітей неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ. 
Наприклад, у рішенні від 04 вересня 2018 року у справі «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» ЄСПЛ зазначив, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі, зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися із сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення ст. 8 Конвенції щодо права на повагу до його приватного i сiмейного життя, а тому допустимим є встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
Матеріали справи, яка переглядається в апеляційному порядку, дають підстави вважати, що між сторонами дійсно існує спір щодо місця подальшого проживання дитини після розірвання шлюбу батьків. Наразі сторони по справі проживають окремо, а її малолітня дочка залишилася проживати з відповідачем.
Позивачка, яка проживає окремо від дитини, стверджує, що вона фактично втратила контакт з нею й вважає, що це є наслідком впливу батька та його родичів на дитину. 
Позивачка сподівається на позитивне для себе рішення суду, але у неї є побоювання, що через погіршення відносин з дочкою, відсутність їх безпосереднього і достатнього контакту та тривалість судового розгляду справи виконання рішення суду буде ускладнено. 
Колегія суддів апеляційного суду вважає, з метою запобігання втраті емоційного контакту матері з малолітньою дитиною, погіршенню психоемоційного зв`язку між ними на період розгляду справи в суді, який може бути тривалим, за умови доведеності фактів такого перешкоджання з боку відповідача, забезпечення позову про визначення місця проживання дитини відповідатиме меті цього інституту цивільного процесуального права, яка визначена у ч. 2 ст. 150 ЦПК України.
Проте, обираючи конкретний захід забезпечення позову, позивач має враховувати, що він повинен бути співмірним та адекватним, а також не повинен суперечити обмеженням, встановленим ч. ч. 4 – 12 ст. 150 ЦПК України.
Зокрема, відповідно до ч. 10 ст. 150 ЦПК України, недопустимим є вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Згідно з ч. 3 ст. 258 ЦПК України розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.
Отже, на більш ранніх стадіях процесу, тобто до ухвалення рішення, суд не вирішує спір по суті, а тому і не може застосовувати заходи забезпечення позву, які змістовно тотожні позовним вимогам.
Суд першої інстанції правильно констатував, що суть заходу забезпечення позову, який просив застосувати позивач, полягає у визначенні проживання дитини з матір`ю за місцем проживання матері впродовж певного часу, який має застосовуватися до виконання рішення суду, що є тотожним (схожий по своїй суті) позовній вимозі про визначення місця проживання дитини з матір`ю. 
При цьому обмеження заходу забезпечення позову п`ятнадцятьма днями на місяць, впродовж яких дитина має проживати з матір`ю, не має істотного значення та не впливає на суть такого забезпечення і його співвідношення до позовних вимог. 
Аргумент апеляційної скарги про те, що захід забезпечення позову, про який просив позивач, не є тотожним позовним вимогам, а полягає в забезпеченні права матері на спілкування з дитиною та у зобов`язанні відповідача не чинити перешкод у реалізації цього права суперечить змісту прохальної частини заяви позивача від 16.11.2023 про забезпечення позову де вказано: «зобов`язати відповідача усунути перешкоди у спілкуванні матері з дитиною шляхом забезпечення проживання доньки за місцем проживання матері протягом 50% часу (перші 15 днів місяця) […]». 
Таким чином, безпосереднім заходом забезпечення позову (способом забезпечення) позивач вказав проживання дитини з матір`ю за місцем проживання останньої впродовж певного періоду кожного місяця.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з правильністю висновку місцевого суду про тотожність заходу забезпечення позову, який просить застосувати позивач, позовним вимогам, а тому відхиляє аргумент апелянта про нетотожність.
Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що реалізація права батьків і дітей на спілкування один з одним не пов`язана безпосередньо з їх проживання разом, а тому, враховуючи предмет спору, вказані позивачем підстави для забезпечення позову, виходячи з найкращих інтересів дитини, рівності прав батьків на участь у вихованні дитини та спілкування із нею, адекватним способом забезпечення позову у справі про визначення місця проживання дитини могло бути зобов`язання відповідача забезпечити безперешкодне спілкування позивачки з дитиною або в певні дні та години, без зміни теперішнього місця проживання дитини, до ухвалення рішення по суті спору. Однак конкретної вимоги про таке забезпечення позову позивач не висунув.
Схожих висновків дійшов Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду в ухвалі від 25.08.2020 у справах № 466/2317/20: «Апеляційний суд, враховуючи предмет та суть позовних вимог, дійшов правильного висновку про часткове задоволення вимог заяви позивача шляхом зобов`язання відповідача, у якого перебуває дитина, надавати позивачу (матері дитини) можливість для спілкування з дитиною в певні дні і години. Відмова у задоволенні вимог заяви щодо щотижневого встановлення обов`язку для відповідача передавати дитину кожну другу п`ятницю для почергового щотижневого проживання зі своєю матір`ю за місцем її проживання та зі своїм батьком за місцем його проживання є обґрунтованою, оскільки вжиття такого заходу забезпечення позову, який за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, до вирішення спору по суті є недопустимим».
Висновки щодо забезпечення позову у справах з вимогами про визначення місця проживання дитини викладено також у постановах Верховного суду від 25.11.2020 та від 15.08.2021 у справі № 760/1513/19.
     Надаючи відповідь на довід апелянта про те, щомісцевий суд не оцінював надані йому докази негативного впливу відповідача на ставлення дитини до матері, колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що оскільки обраний позивачем захід забезпечення позову не може бути застосований до вирішення спору по суті згідно з ч. 10 ст. 150 ЦПК України, що є достатньою підставою для відмови в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, то суд не зобов`язаний був перевіряти обґрунтованість ризиків незабезпечення позову.
Стосовно стверджувальної апелянтом необґрунтованості оскаржуваної ухвали, то цей аргумент не заслуговує на увагу так, як місцевий суд конкретно і лаконічно виклав мотиви свого рішення у мотивувальній частині ухвали. Невдоволення апелянта обсягом мотивування є безпідставним.
9.Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Аргумент апеляційної скарги позивача є аналогічними доводам заяви про забезпечення позову та не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали й зводяться до незгоди з правильним по суті судовим рішенням.
З огляду на те, що місцевий суд ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
При цьому позивач не позбавлений можливості повторно звернутися до суду з питання забезпечення позову, з урахуванням мотивів відмови в задоволенні його заяви від 16.11.2023.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 - 384ЦПК України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 , від імені якої діє представник – адвокат Манзюк Тарас Юрійович, залишити без задоволення, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2023 - без змін.
  Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст цієї постанови складено 14.03.2024.

Головуючий О. Л. Карпенко

Судді: С. І. Мурашко

О. І. Чельник