СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року                                       м. Харків                        Справа № 922/559/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І. , суддя  Шутенко І.А.
за участю секретаря судового засідання Березки О.М. 
представники сторін в судове засідання не з`явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Коннектор” (вх.№1868Х/1-43) на ухвалу господарського суду Харківської області від 28.08.2023 (суддя Н.В.Калініченко, повний текст складено 31.08.2023) у справі №922/559/23
за позовом Публічного акціонерного товариства “Коннектор”, місто Харків,
до FOCUS UNIVERSAL L.P., 44 Main Street, Douglas, South Lanarkshire, Scotland, ML11 0QW,
про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Публічне акціонерне товариство “Коннектор”, звернувся до господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача, FOCUS UNIVERSAL L.P., про стягнення грошових коштів за контрактом № F0119-1UA від 28 серпня 2018 року у сумі 14842,00 євро, що за офіційним курсом НБУ станом на 06 лютого 2023 року складає 593470,81 грн.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.08.2023 у справі №922/559/23 (суддя Н.В.Калініченко) закрито провадження у справі №922/559/23 за позовом Публічного акціонерного товариства “Коннектор” до FOCUS UNIVERSAL L.P. про стягнення грошових коштів за контрактом № F0119-1UA від 28 серпня 2018 року у сумі 14       842,00 євро, що за офіційним курсом НБУ станом на 06 лютого 2023 року складає 593       470,81 грн.
ПАТ “Коннектор” з ухвалою суду не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Харківської області від 28.08.2023 у справі №922/559/23. Просить суд скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 28.08.2023 у справі №922/559/23 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновок про закриття провадження не відповідає дійсним обставинам справи та суперечить нормам процесуального права.
Зазначає, що в Контракті від 28 серпня 2018 року №F0119-1UA є загальне посилання на здійснення арбітражу в країні відповідача та взагалі відсутня назва арбітражної установи, в якій має здійснюватися розгляд спору у випадку, якщо відповідачем є Покупець з місцезнаходженням в Шотландії. Відповідач є нерезидентом, який не має свого представництва на території України. Місцезнаходження відповідача зареєстроване в Шотландії, Сполученому Королівство Великої Британії і Північної Ірландії.
20 лютого 2023 року, ухвалою Господарського суду Харківської області, зупинено провадження у справі № 922/559/23 до надходження відповіді від іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави на судове доручення про надання правової допомоги, вручення виклику до суду чи інших документів.
Позивач зазначає, що 01 серпня 2023 року до суду представлені перекладені з англійської на українську мову документи від уповноваженого органу. Згідно цих документів, адресат, тобто відповідач FOCUS UNIVERSAL L.P., за вказаною в Контракті адресою відсутній. Це свідчить про неможливість погодження з відповідачем місця арбітражу (конкретної судової установи) для виконання п. 9.1. Контракту та передачі спору на розгляд арбітражу.
Посилається, що позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів. Пунктом 2.2. Контракту встановлено, що поставка товару здійснюється на умовах FCA, Харків, Україна (Інкотермс 2010). Таким чином, апелянт вважає, що місцем виконання даного контракту є саме місто Харків.
07.09.2023 системою автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №922/559/23 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Шутенко І.А., суддя Терещенко О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 у справі №922/559/23 апеляційну скаргу ПАТ “Коннектор” на ухвалу господарського суду Харківської області від 28.08.2023 у справі №922/559/23 залишено без руху, оскільки апелянтом в порушення п.2, 3 ч.3 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України до скарги додано документів, що підтверджують сплату судового збору у встановленому порядку і розмірі та доказів надсилання копії апеляційної скарги відповідачу. Ухвалено заявнику апеляційної скарги усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, а також уточнити вимоги апеляційної скарги. 
20.09.2023 ПАТ “Коннектор” через підсистему Електронний суд надіслав до суду клопотання про усунення недоліків (вх.№11366), до якого додано квитанцію №7770-3772-6756-3303 від 20.09.2023 на суму 2147,20 грн та належні докази направлення копії апеляційної скарги на адресу відповідача.
Ухвалою від 25.09.2023 витребувано з Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/559/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.
27.09.2023 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/559/23.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.09.2023, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства “Коннектор” на ухвалу господарського суду від 28.08.2023 у справі №922/559/23. Встановлено строк відповідачу для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Зобов`язано Публічне акціонерне товариство “Коннектор” в десятиденний строк з дня отримання цієї ухвали надати до суду належним чином нотаріально завірені: копії перекладу на англійську мову цієї ухвали Східного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження у справі №922/559/23; апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства “Коннектор” на ухвалу господарського суду від 28.08.2023 у справі №922/559/23; прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів; підтвердження; короткий виклад документа, що підлягає врученню у 2 (двох) примірниках для направлення відповідачу-нерезиденту, FOCUS UNIVERSAL L.P. в порядку, встановленому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (Гаага, 15.11.1965 року)
Ухвалено направити копію цієї ухвали Східного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження у справі №922/559/23 та апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства “Коннектор” на ухвалу господарського суду від 28.08.2023 у справі №922/559/23, в перекладі на англійську мову, для вручення відповідачу-нерезиденту, FOCUS UNIVERSAL L.P. (44 Main Street, Douglas, South Lanarkshire, Scotland, ML11 0QW; код компанії: SL020182), та прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів (разом з підтвердженням та коротким викладом документа, що підлягає врученню) до Scottish Government Central Authority & International Law Team (GW15 St. Andrew's House EDINBURGH EH1 3DG Scotland, UK).
Призначено справу до розгляду на "24" січня 2024 р. о 12:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. 
Провадження у справі №922/559/23 зупинено.
24.10.2023 на виконання вимог ухвали суду від 28.09.2023 від Публічного акціонерного товариства “Коннектор” надійшли документи в перекладі на англійську мову, для вручення відповідачу-нерезиденту, які направлені судом компетентному органу іноземної держави для вручення відповідачу.
Представник позивача в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив.
Щодо повідомлення відповідача судова колегія зазначає про таке.
Станом на момент розгляду справи від компетентного органу іноземної держави не надійшло відповіді на запит Східного апеляційного господарського суду.
З матеріалів справи вбачається, що компанія FOCUS UNIVERSAL L.P., є нерезидентом та знаходиться на території Шотландії, яка належить до Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії.
Нормами статті 367 ГПК України передбачено, що у разі, якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Судове доручення надсилається у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо міжнародний договір не укладено - Міністерству юстиції України, яке надсилає доручення Міністерству закордонних справ України для передачі дипломатичними каналами.
Порядок передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном регулюється Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах від 15.11.1965 (далі - Конвенція), до якої Україна приєдналася - 19.10.2000, Сполучене Королівство Великобританії - 10.12.1965.
З інформації, розміщеної на офіційному сайті Постійного бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права hcch.net слідує, що Нотою, датованою 17.11.1967, уряд Сполученого Королівства Великобританії, не заперечує проти способів передачі документів, передбачених статтею 10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965.
Конвенція застосовується у цивільних та комерційних справах щодо всіх випадків, коли існує потреба в передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном (стаття 1 Конвенції).
Згідно статті 2 Конвенції кожна Договірна Держава призначає Центральний Орган, обов`язком якого є отримання прохань про вручення документів, що виходять від інших Договірних Держав, і здійснення процесуальних дій відповідно до положень статей 3-6.
Відповідно до статті 10 Конвенції, якщо запитувана Держава не заперечує, то ця Конвенція не обмежує:
a) можливості надсилати судові документи безпосередньо поштою особам, які перебувають за кордоном,
b) можливості для судових працівників, службовців або інших компетентних осіб запитуючої Держави здійснювати вручення судових документів безпосередньо через судових працівників, службовців або інших компетентних осіб запитуваної Держави,
c) можливості для будь-якої заінтересованої в судовому процесі особи здійснювати вручення судових документів безпосередньо через судових працівників, службовців або інших компетентних осіб запитуваної Держави.
Відповідно до статті 15 Конвенції якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції і якщо відповідач не з`явився, то судове рішення не може бути винесене, поки не буде встановлено, що: a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території, b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією, і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту.
Окрім цього, згідно зі статтею 15 Конвенції кожна договірна Держава може заявити, що суддя, незалежно від положень частини першої цієї статті може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови: a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією, b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців, c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.
Аналогічний спосіб повідомлення було застосовано і Верховним Судом, зокрема у справі №910/6134/17 (ухвала від 19 лютого 2021 року).
Отже, для належного повідомлення FOCUS UNIVERSAL L.P. про хід розгляду справи, з метою забезпечення його процесуальних прав, встановлених у статті 42 ГПК України, беручи до уваги застереження країн-учасниць Конвенції (джерело - офіційний сайт Постійного бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права www.hcch.net), суд направляв відповідачу FOCUS UNIVERSAL L.P. процесуальні документи безпосередньо поштою за кордон.
Ухвала суду з перекладом на англійську мову, які направлялися на адресу місцезнаходження відповідача FOCUS UNIVERSAL L.P., (44 Main Street, Douglas, South Lanarkshire, Scotland, ML11 0QW; код компанії: SL020182) не вручена адресату з підстав відсутності адресату за вказаною адресою.
Колегія суддів зазначає, що у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. При цьому, сам лише факт неотримання кореспонденції, якою суд із додержанням вимог процесуального закону надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною невиконання ухвали суду, оскільки наведене зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на її адресу (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 16.05.2018 у справі № 910/15442/17, від 10.09.2018 у справі № 910/23064/17, від 24.07.2018 у справі № 906/587/17).
Колегія суддів також звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 18.03.2021 по справі №911/3142/19, відповідно до якої направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а у даному випадку суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження № 11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б).
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін за наявними у ній матеріалами.
Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 28 серпня 2018 року між FOCUS UNIVERSAL L.P. (покупець за контрактом, відповідач у справі) та АТ “Коннектор” (продавець за контрактом, позивач у справі) укладено контракт № F0119-1UA (надалі – “Контракт”). 
З останнього аркуша Контракту вбачається, що місцезнаходженням покупця (FOCUS UNIVERSAL L.P.) є Шотландія, а саме: 44 Main Street, Douglas, South Lanarkshire, Scotland, ML11 0QW.
Частиною 1 ст. 366 ГПК України визначено, що підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. 
Так, питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави), у тому числі й питання підсудності судам України справ з іноземним елементом, вирішуються згідно із Законом України “Про міжнародне приватне право”.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 76 Закону України “Про міжнародне приватне право” суди розглядають будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону.
В п. 9.1. Контракту визначено: “Всі спори, розбіжності або вимоги, що виникають із цього контракту або у зв`язку з ним, в тому числі, що стосується його виконання, порушення, припинення або недійсності, підлягають, з виключення підсудності національним судам, передачі на розгляд арбітражу. Арбітраж проводиться в країні відповідача…” мовою оригіналу: рос.: “Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, в том числе касающиеся  его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат, с исключением подсудности государственным судам, передаче на рассмотрение арбитража. Арбитраж производится в стране ответчика”).
Відповідно до статті 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітраж це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України. 
Відповідно до статті 7 цього Закону арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
Суд першої інстанції вказав, що сторонами в укладеному між ними Контракті (пункт 9.1) було передбачено, що у випадку виникнення між ними суперечностей справу буде передано на розгляд арбітражу за місцезнаходженням ВІДПОВІДАЧА (арбітражне застереження), натомість Господарський суд Харківської області не є арбітражем і здійснює судочинство відповідно до Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, Закону України "Про міжнародне приватне право", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Проте, судова колегія вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції та погоджується з доводами скаржника про неврахування судом висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі №906/493/16 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.05.2021 у справі № 911/1110/20, з огляду на таке.
У статті 5 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" встановлено, що ніяке судове втручання не повинно мати місце, крім як у випадках, коли воно передбачене у цьому Законі. Тому питання про неможливість виконання арбітражної угоди вирішується судом виключно у випадках, передбачених статтею 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та статтею ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 року).
Відповідно до статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. У разі подання позову, зазначеного в пункті 1 цієї статті, арбітражний розгляд проте може бути розпочато або продовжено і арбітражне рішення може бути винесено, поки сперечання про підсудність чекають розв`язання в суді.
Нью-Йоркська конвенція 1958 року передбачає, що кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).
У пункті 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала "патологічний характер", головним чином у наступних випадках: і) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та іі) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.
Згідно з частиною 3 статті 22 ГПК України будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
У пунктах 29- 30, 37 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі №906/493/16 сформульовано такі висновки:
"Як установили суди попередніх інстанцій, позивач та відповідач під час укладення вищевказаного контракту погодили, що в разі недосягнення домовленостей усі спори підлягають вирішенню у Міжнародному комерційному арбітражному суді, рішення якого є остаточним та обов`язковим для обох сторін (пункт 9.2 контракту від 01 червня 2010 року № 01/06/2010). В англомовному варіанті цього ж пункту компетентним органом вирішення спорів за цим контрактом визначено Arbitration Court of International Commerce and Industry. Таким чином, сторони уклали арбітражну угоду у вигляді арбітражного застереження щодо розгляду будь-яких спорів, які виникатимуть з контракту або у зв`язку з ним, за процедурою міжнародного комерційного арбітражу.
Разом з тим, суди попередніх інстанцій у цій справі правильно зазначили про неможливість виконання укладеного арбітражного застереження. Очевидним є намір сторін арбітражної угоди передати визначену в ній категорію спорів на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу. Проте назва арбітражної установи, яка міститься у контракті, а також відсутність у ньому інформації про місце проведення арбітражу, не дає можливості визначити до якого саме арбітражу має звертатися сторона. Таким чином, неможливість виконання арбітражної угоди викликана істотною помилкою у назві арбітражу, до якого передається спір.
Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 18 жовтня 2017 року у справі №910/8318/16, шляхом його уточнення (доповнення) такими висновками:
- у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті;
- господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди;
- суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору".
Таким чином, арбітражна угода визнається невиконуваною внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної, тобто конкретної арбітражної установи, яка (установа) не може визначатися альтернативно в залежності від певних умов чи обставин.
Судом першої інстанції взагалі не надано оцінки умовам п 9.1 Контракту щодо визначення сторонами арбітражної установи. 
Відповідно до п. 9.1. Контракту, всі спори, розбіжності чи вимоги, що виникають з цього контракту чи в зв`язку з ним, в тому числі такі, що стосуються його виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають, з виключенням підсудності державним судам, передачі на розгляд арбітражу. Арбітраж здійснюється в країні відповідача. На території російської федерації – в міжнародному комерційному арбітражному суді при торгово-промисловій палаті російської федерації в москві відповідно до регламенту цього арбітражного суду.
Крім того, зі змісту пункту 9.1 Контракту вбачається, що в них міститься досить загальне та абстрактне визначення арбітражної установи - "Арбітражний суд сторони відповідача" та взагалі не зазначено місце проведення арбітражу, яке би дозволяло встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, згідно з яким має здійснюватися арбітражний розгляд.
Колегія суддів зазначає, що місцезнаходження відповідача зареєстроване в Шотландії, Сполученому Королівство Великої Британії і Північної Ірландії.
У пунктах 4.6- 4.7, 4.10- 4.11, 4.13 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.05.2021 у справі № 911/1110/20 (за подібних процесуальних правовідносин і схожих фактичних обставин, пов`язаних з формулюванням назви арбітражної установи в арбітражній угоді) міститься такий висновок:
"Місцевий господарський суд, розглядаючи спір по суті, дійшов висновку, що арбітражне застереження, яке викладено у пункті 10.2 контракту, не може бути виконано у зв`язку з відсутністю такого органу, як Арбітражний суд м. Києва, що має розглядати цей спір.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та закриваючи провадження у справі, виходив із того, що розгляд цього спору має бути передано саме МКАС при ТПП, оскільки в арбітражному застереженні у контракті    зазначено назву арбітражу, мовою оригіналу: "Арбитражный суд г. Киева"; "Court of Arbitration, Kiev", а також є вказівка на місце проведення розгляду справи, мову арбітражного розгляду та матеріальне право, що підлягає застосуванню, та крім того, арбітражне застереження, недійсним не визнавалось.
Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції, закриваючи провадження у справі, дійшов неправильного висновку, що сторонами у контракті передбачено арбітражне застереження, оскільки арбітражна угода у вигляді арбітражного застереження, викладеного у пункті 10.2 контракту не може бути виконана, з огляду на те, що вона містить недоліки, які не дають можливості реалізації арбітражного застереження та встановлення волевиявлення сторін щодо передачі спору до арбітражу.
Суд касаційної інстанції зазначає, що оцінка наявності чи відсутності арбітражного застереження в кожному конкретному випадку індивідуальна і посилання в контракті на Арбітражний суд міста Києва недостатньо для того, щоб зробити висновок, що цей спір підлягає вирішенню саме МКАС при ТПП.
З огляду на те, що арбітражне застереження, яке передбачено у пункті 10.2 контракту є таким, що не може бути виконано, а також виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи та статей 3, 15 Цивільного кодексу України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу, Верховний Суд вважає, що пріоритет у розгляді цього спору належить саме господарському суду як органу судової влади, а не арбітражному суду".
Отже, з огляду на висновок, викладений в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.05.2021 у справі № 911/1110/20, колегія суддів вказує на неврахуванні судом першої інстанції тієї істотної обставини, що самого по собі посилання в Контрактах що "Арбітраж здійснюється в країні відповідача" недостатньо для висновку про те, що цей не підлягаю розгляду у Господарському суді Харківської області, позаяк місцевим судом взагалі не вказано в якому саме суді повинен бути розглянутий цей спір.
За таких обставин, судова колегія констатує, що у спірному Контракті не визначено місцезнаходження арбітражної установи та регламент, за яким має здійснюватися розгляд справи.
Залишаючи позов без розгляду, суд не звернув уваги на те, що помилка та неточність у назві арбітражної установи (взагалі відсутність назви арбітражної установи), які можуть тлумачитися на користь арбітражної угоди, не є незначними, а є істотним дефектом змісту положення договору. Місцевий суд не зазначив наскільки та яким чином зазначені неточності в арбітражній угоді дозволяють зрозуміти, що йдеться про арбітражну угоду, в якій зазначено певну (конкретну) установу та інші ознаки арбітражної угоди.
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції залишив позов без розгляду всупереч висновкам щодо застосування норм частини 3 статті 22 і пункту 7 частини 1 статті 226 ГПК України, статей 5, 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі №906/493/16 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.05.2021 у справі №911/1110/20. Як наслідок, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваної ухвали про залишення позову без розгляду.
У зв`язку з наведеним вище суди першої та апеляційної інстанцій дійшли неправильного висновку про необхідність залишення позову без розгляду на підставі пункту 7 частини 1 статті 226 ГПК України, позаяк вміщене в пункті 9.1 Контракту арбітражне застереження не може бути виконано з підстав невизначеності сторонами певної (існуючої) арбітражної установи та місця проведення арбітражу.
За змістом ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право», суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема у разі, якщо дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України. 
Згідно ст. 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» підсудність судам України є виключною у таких справах з іноземним елементом, зокрема, в інших випадках, визначених законами України. 
Відповідно до ст. 29 ГПК України право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу. 
Позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів. (ч.5 статті 29 ГПК України)
Пунктом 2.2. Контракту встановлено, що поставка товару здійснюється на умовах FCA, Харків, Україна (Інкотермс 2010). 
Згідно зі статтею А4. правил Інкотермс 2010 FCA (Франко-перевізник) продавець зобов`язаний надати товар перевізнику або іншій особі, призначеній покупцем або обраній продавцем у відповідності зі статтею А.3 "а", у названому місці у день чи в межах періоду, що узгоджені сторонами для здійснення поставки. Поставка вважається здійсненою, зокрема, якщо названим місцем поставки є площі продавця: коли товар завантажений на транспортний засіб, наданий перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього (пункт а статті А4).
Відтак, судова погоджується з доводами позивача, що місцем виконання даного контракту є саме місто Харків.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що цей спір підлягає розгляду у Господарському суді Харківської області за місцем виконання Контракту від 28.08.2018 №F0119-1UA.
Згідно зі ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Відповідно до ч.3 ст. 271 ГПК України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Харківської області від 28.08.2023 у справі №922/559/23 скасуванню у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права, а справа передачі на розгляд до господарського суду Харківської області.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що оскільки судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у ч.3 ст.271 ГПК України, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, має здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи.
Керуючись ст.ст. 254, 269, 271 п.6 ч.1 ст.275, ст.ст. 280, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Коннектор” задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Харківської області від 28.08.2023 у справі №922/559/23 скасувати. 
Справу передати на розгляд до господарського суду Харківської області.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повна постанова складена 02.02.2024.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко  

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко