Дата документу 20.12.2023 Справа № 335/7130/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/7130/23 Головуючий у 1-й інстанції: Макаров В.О.
Провадження № 22-ц/807/2133/23 Суддя-доповідач: Трофимова Д.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року                                                  м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Трофимової Д.А.
суддів: Полякова О.З.
Онищенка Е.А.
при секретарі: Книш С.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про визнання незаконним та скасування розпорядження про поновлення та розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, який підписаний адвокатом Сивовою Я.В., в обґрунтування якого зазначав, що 29.11.2018 року між Запорізьким міським головою Буряком В.В. та ним, ОСОБА_1 , як з головним лікарем Комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», було укладено контракт зі строком дії до 03.12.2021 року. Відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради (далі - КНП «МЛЕ та ШМД» ЗМР) № 33р від 04.04.2019 року, згідно з розпорядженням Запорізького міського голови № 621 к/тр 29.03.2019 року внесені зміни до контракту з головним лікарем Комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» від 29.11.2018 року ОСОБА_1 та з ним укладено додаткову угоду як з директором Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради. На підставі даного розпорядження назву посади «Головний лікар» КУ «МКЛЕ та ШМД м. Запоріжжя» змінено на назву посади «Директор» КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради. Згідно додаткової угоди до Контракту від 29.09.2021 року, пункт 29 розділу «Строк дії та інші умови контракту» доповнено реченням: «Цей контракт продовжено на строк 3 (три) роки, контракт діє до 03.12.2024 року».
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 » на виконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 року у справі № 335/211/23 поновлено ОСОБА_3 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 18.07.2023 року.
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396 к/тр від 19.07.2023 року, на підставі листа КНП «Міської лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради від 18.07.2023 року № 01-07/20228, довідок від 18.07.2023 року № 01-06/2026 та 19.07.2023 року № 01-06/2033 директор КНП «Міської лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради відсутній на робочому місці з 14.03.2023 року по 19.07.2023 року у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, що підтверджується табелями обліку робочого часу, на підставі подання виконавчого комітету Запорізької міської ради від 19.07.2023 року № 13529/033-27/02 в зв`язку з виробничою необхідністю, керуючись п. 5 ст. 40, ст. 47 КЗпП України зобов`язано: звільнити директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради Дмитра Івченка за п. 5 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; достроково припинити дію контракту від 29.11.2018 року з ОСОБА_4 з 19.07.2023 року; доручити КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради видати копію розпорядження про звільнення, письмове повідомлення про нараховані йому та виплачені суми при звільненні, в тому числі засобами електронного зв`язку та поштовим відправленням та провести з ним розрахунок у строки, визначені ст. 116 КЗпП України, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, якщо вона зберігається у працівника; вважати таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 15.03.2023 року № 543 к/тр «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_2 » з 19.07.2023 року.
Позивач не погоджується з вищезазначеними розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 » та розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396 к/тр від 19.07.2023 року і вважає їх незаконними, протиправними та такими, що підлягають скасуванню з наступних підстав.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 року у цивільній справі № 335/2171/23 допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
Позивач вважає, що судове рішення не було виконане відповідачами в належний спосіб, оскільки розпорядження Запорізького міського голови, підписане секретарем Запорізької міської ради А.Куртєвим, від 18.07.2023 року № 2391 к/тр «Про поновлення на роботі ОСОБА_5 » прийняте з порушенням вимог діючого законодавства, зокрема, датою поновлення вказано дату прийняття судом рішення, а не дату скасованого судом розпорядження про звільнення, відсутні посилання на скасування розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради, № 543 к/тр від 15.03.2023 року «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_6 », не ознайомлено позивача з цим розпорядженням.
В подальшому, відповідач, без належного виконання судового рішення в частині негайного поновлення на роботі, незаконно приймає рішення про звільнення позивача з роботи та дострокове припинення дії контракту від 29.11.2018 року з ОСОБА_4 з 19.07.2023 року.
Незаконність розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396 к/тр від 19.07.2023 року полягає в наступному.
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396 к/тр від 19.07.2023 року директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради Дмитра Івченка звільнено на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
Позивач вважає, що законодавчо встановлена пунктом 5 частини 1 статті 40 КЗпП України підстава для звільнення не може бути застосована до нього, оскільки, хоча він і дійсно з 14.03.2023 року перебуває на лікарняному, однак нез`явлення на роботі обґрунтовано його відстороненням від виконання службових обов`язків на підставі розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень» з 28.02.2023 року до закінчення розгляду справи судом.
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим, № 1954 к/тр від 19.06.2023 року «Про втрату чинності та скасування розпорядження» визнано таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 28.02.2023 року № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків» з 07.04.2023 року (дня набрання законної сили постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 335/1838/23 від 27.03.2023 року) у зв`язку з закінченням розгляду справи. Вказане розпорядження не доведено до відома позивача, про його існування він дізнався 23.06.2023 року в ході розгляду цивільної справи № 335/2171/23, після ознайомлення представника в судовому засіданні з цим розпорядженням. З огляду на зміст вказаних вище розпоряджень, позивач впродовж часу з 28.02.2023 року по 19.06.2023 року (по день прийняття цього розпорядження, а не визнання його не чинним в минулу дату) був відсторонений і не допускався до роботи, що нівелює застосування п. 5 ст. 40 КЗпП України, як правову підставу звільнення позивача.
Крім того, вказує, що звільнення працівника у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності - право роботодавця, а не обов`язок. За розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр від 28.02.2023 року «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень», тимчасово, на період відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, покласти з 28.02.2023 року на Риженка Петра Олександровича - медичного директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради - виконання обов`язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради. В подальшому, розпорядженням Запорізького міського голови, що підписане секретарем Запорізької міської ради, № 543 к/тр від 15.03.2023 року «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з Д. Івченком» цю ж особу призначено тимчасово виконуючим обов`язків директора КНП «МЛЕ та ШМД».
Тобто, починаючи з 28.02.2023 року по 19.07.2023 року обов`язки позивача, як директора КНП «МЛЕ та ШМД» тимчасово виконувались ОСОБА_7 , що забезпечувало роботу Підприємства. Отже, ті обставини, що обов`язки позивача на посаді директора КНП «МЛЕ та ШМД» тимчасово виконувалися особою, призначеною за розпорядженнями № 422 к/тр від 28.02.2023 року, № 543 к/тр від 15.03.2023 року, за твердженням позивача, свідчать про відсутність виробничої необхідності в його звільненні, адже відповідні трудові функції на час тимчасової непрацездатності позивача виконував ОСОБА_7 .
З урахуванням викладеного,  всі підстави, зазначені у оскаржуваному розпорядженні Запорізького міського голови, що підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396 к/тр від 19.07.2023 року, як обґрунтування для розірвання контракту з ним та його звільнення є надуманими та протиправними, а тому оскаржуване рішення є незаконним та підлягає скасуванню.
Оскільки позивач вважає незаконним його звільнення, то заявляє і вимогу про поновлення на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» з дати незаконного звільнення, тобто, з 19.07.2023 року.
З огляду на незаконність розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396 к/тр від 19.07.2023 року і фактичне звільнення позивача з 19.07.2023 року, позивач вважає, що є підстави для стягнення з відповідача КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на його користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19.07.2023 року по день ухвалення рішення суду.
Також, позивач вказує на те, що в зв`язку з порушенням його прав у сфері трудових відносин, відповідач повинен відшкодувати йому моральну шкоду, яку оцінює у розмірі 100 000 гривень. Так, незаконне звільнення позивача вплинуло на його психологічне здоров`я. Враховуючи, що позивач сумлінно та відповідально ставився до покладених на нього обов`язків, сам факт звільнення в значній мірі вплинув на його внутрішній стан. Позивач втратив роботу та, як наслідок, джерело існування для нього та його родини. Крім того, ті обставини, що відповідачем впродовж майже року штучно створюються умови для незаконного звільнення позивача з посади директора КНП «МЛЕ та ШМД» додають позивачеві додаткових моральних страждань і психологічного дискомфорту.
Також  ОСОБА_1 просив стягнути з відповідачів на його користь судові витрати, що складаються з витрат на оплату судового збору і витрат на правничу допомогу у сумі 20 000 гривень.
Посилаючись на зазначені обставини ОСОБА_1 просив суд:
- визнати незаконним та скасувати розпорядження Запорізького міського голови, що підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 »;
- визнати незаконним та скасувати розпорядження Запорізького міського голови, що підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396к/тр від 19.07.2023 року «Про звільнення ОСОБА_2 »;
- поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 19.07.2023 року.
- стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.07.2023 року по день ухвалення рішення судом.
- стягнути з Запорізької міської ради на його користь моральну шкоду в розмірі 100 000 грн. 
- стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 судові витрати пропорційно заявленим позовним вимогам.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови, підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 ».
Визнано незаконним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови, підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396к/тр від 19.07.2023 року «Про звільнення ОСОБА_2 ».
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 19.07.2023 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.07.2023 року по 06.10.2023 року у розмірі 33 726,00 грн. з утриманням з цієї суми установлених законодавством податків та зборів.
Стягнуто з Запорізької міської ради та Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 293,20 грн. та витрати на правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн., а всього стягнуто 14 293,20 грн. в рівних частках, по 7 146,60 грн. з кожного.
У задоволенні решти заявлених позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, проситьрішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги представник КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради посилається на те, що в позовній заяві ОСОБА_1 зазначав, що відповідачами у належний спосіб не було виконано рішення Орджонікідзевського районного суд м. Запоріжжя від 18.07.2023 року у цивільній справі №335/2171/23 щодо допуску негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді директора КНП Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» ЗМР, з чим погодився суд першої інстанції. Проте, судом проігноровано, що позивачем взагалі не конкретизовано, що саме порушив відповідач в цій частині, та якими доказами це підтверджується. Жодного доказу, яким би було підтверджено не видання наказу саме 18.07.2023 року (в день ухвалення рішення) матеріали справи не містять.
Звертає увагу, що позивач, будучи обізнаним з ухваленням рішенням (що випливає із його змісту, оскільки у судовому засіданні була присутня його представник - адвокат Сивова Я.В.), до виконання своїх обов`язків не приступив, до робочого місця не прибув. Жодних повідомлень із зазначенням причин неможливості приступити до виконання своїх обов`язків також відповідачам не надходило. До того ж, жодних доказів того, що позивача фактично не було допущено до роботи, чинились перешкоди останньому у допуску до роботи та виконання ним попередніх обов`язків матеріали цивільної справи не містять, так само як і не містять доказів звернення ним до органів виконавчої служби, якщо б мало місце невиконання цього обов`язку добровільно, для виконання рішення суду в примусовому порядку. Судом першої інстанції проігноровано, що такі твердження позивача є такими, що ґрунтуються виключно на власних припущеннях, не відповідають матеріалам цивільної справи та доказам, долученим учасниками справи.
Щодо звільнення позивача на підставі п. 5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботи протягом більш як 4 місяці поспіль внаслідок тимчасової непрацездатності посилаються на те, що позивач визнав у позовній заяві та ця обставина була підтверджена у судовому засіданні його представником, що він дійсно з 14.03.2023 року та до моменту звільнення перебував на лікарняному, тому в силу вимог ст.82 ЦПК України, ці обставини є встановленими та доказуванню не підлягають. За час перебування на лікарняному ОСОБА_1 був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців поспіть. Жодного разу протягом вказаного періоду позивач із заявами про збереженням за ним робочого місця не звертався, бажання працювати на підприємстві не виказував. Як підтверджується самим позивачем у позовній заяві, його тимчасова непрацездатність не була пов`язана із трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, а тому не давала права на більш тривалий строк збереження за ним робочого місця на час його непрацездатності.
Також позивач обґрунтовував своє нез`явлення на роботі відстороненням його від виконання службових обов`язків на підставі розпорядження Запорізького міського голови, що підписане секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим, №422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень» з 28.02.2023 до закінчення розгляду справи судом, зазначав, що відсторонення і не допуск до роботи нівелює застосування п.5 ч. і ст. 40 КЗпП як правову підставу його звільнення. КЗпП України не містить визначення поняття «відсторонення від виконання повноважень за посадою» та не наводить його відмінностей від поняття «відсторонення від роботи», про яке зазначається у статті 46 КЗпП України. Проте відповідне визначення містить Закон України «Про державну службу», а його норми можуть бути враховані для з`ясування характеру правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачами. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 06.11.2018 року у справі №760/15066/16, провадження №61-31530св18. Згідно з ч. 5 ст. 72 Закону України «Про державну службу» під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового трудового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження. Як зазначив Верховний Суд, працівник після винесення наказу про відсторонення не був звільнений від обов`язку дотримуватися правил трудового розпорядку та бути присутнім на роботі протягом робочого дня.
Звертають увагу, що звільнення на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП України є самостійною підставою та не залежить від наявності чи відсутності відсторонення. Таке звільнення є правом роботодавця, проте в мотивувальній частині оскаржуваного рішення відсутнє обґрунтування чому в даному випадку це право не може бути реалізоване, оскільки воно не залежить від жодних обставин, ніж тих, що визначені у ст. 40 КЗпП України. Відповідачі діяли у спосіб та у межах закону. Доказів того, що позивач перебував на лікарняному у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням надано не було.
З рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року у цій справі не погодилась також Запорізька міська рада, подали апеляційну скаргу, яка підписана секретарем Запорізької міської ради Куртєвим А.В., в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Стосовно розпорядження №2391 к/тр від 18.07.2023 «Про поновлення на роботі    ОСОБА_2 » вказують, що позивачем при звернені до суду не було дотримано вимог ЦПК України, не було зазначено, яке саме його право було порушено поновленням на роботі, не додано відповідних доказів та не зазначено негативних наслідків, спричинених вказаним розпорядженням. 
Наголошують, що суд першої інстанції неправомірно та безпідставно пов`язує вирішення питання про законність чи незаконність розпорядження № 2391 (про поновлення на роботі) з обставинами реалізації даного розпорядження. Відтак, досліджуючи розпорядження №2391, суд встановив наступні факти: необізнаність позивача про наявність наказу про його поновлення на роботі, незабезпечення позивачу допуску до роботи і можливості виконання своїх обов`язків. Звертають увагу, що встановлені судом першої інстанції факти, пов`язані з реалізацією спірного розпорядження, не можуть бути підставами для визнання його незаконним, оскільки існували вже після прийняття розпорядження № 2391. Інших обґрунтувань незаконності розпорядження №2391 оскаржуване рішення не містить.
Зважаючи на відсутність у рішенні суду першої інстанції посилання на жодну норму чинного законодавства, яку відповідачами порушено під час прийняття розпорядження № 2391, за обставини відсутності у позивача порушеного права у зв`язку з прийняттям даного розпорядження, судом ухвалено рішення з порушенням норм процесуального права. Вважають, що позивач, обґрунтовуючи незаконність розпорядження № 2391 діями відповідачів з фактичного поновлення його на роботі, обрав неналежний, неефективний спосіб судового захисту, оскільки фактично ставить під сумнів законність дій відповідачів з реалізації розпорядження № 2391, а не самого розпорядження.
Крім того, зазначають, що висновки суду першої інстанції щодо не виконання відповідачами у належний спосіб рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 у справі №335/2171/23 не відповідають фактичним обставинам справи. Виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника до роботи та можливості виконання своїх обов`язків. Даний обов`язок відповідачами виконано шляхом видання в день проголошення вступної та резолютивної частини рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 розпорядження №2391. Жодного доказу, яким би було підтверджено не видання розпорядження саме 18.07.2023 (у день ухвалення рішення) матеріали справи не містять, розпорядження відповідає резолютивній частині рішення суду у справі № 335/2171/23.
Стосовно розпорядження №2396 к/тр від 19.07.2023 «Про звільнення ОСОБА_5 » зазначають, що судом не враховано ті обставини, що відсутність позивача на робочому місці з 14.03.2023 по 19.07.2023 у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності підтверджена табелями обліку робочого часу, листами Підприємства, листом Головного управління пенсійного фонду України від 21.08.2023 №0800-1104- 8/55084, а також була підтверджена позивачем у позовній заяві. Натомість, суд зробив висновки про те, що відсутність позивача за вказаний період обґрунтована його відстороненням від виконання службових обов`язків на підставі розпорядження міського голови від 28.02.2023 №422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень».
Такі висновки суду не відповідають обставинам справи з наступних підстав. По-перше, розпорядженням №422 позивача відсторонено від виконання службових обов`язків з 28.02.2023, а він був відсутній на робочому у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності з 14.03.2023, присутність на робочому місці позивача в період з 01.03.2023 по 14.03.2023 підтверджується табелем обліку використання робочого часу за березень. По-друге, розпорядження №422 к/тр визнано таким, що втратило чинність на підставі розпорядження міського голови від 19.06.2023 №1984 к/тр «Про втрату чинності та скасування розпоряджень» з 07.04.2023 (дня набрання законної сили постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі №335/1838/23 від 27.03.2023) у зв`язку з закінченням розгляду адміністративної справи судом. По-третє, позивач також працював за сумісництвом в КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на посаді лікаря - ортопеда-травматолога ортопедо-травматологічного відділення з ліжками політравми. Позивача не було відсторонено за цією посадою, він мав можливість та обов`язок бути присутнім на робочому місці. Натомість з 14.03.2023 позивач не з`являвся на робочому місці та не виконував свої обов`язки за вказаною посадою, що також підтверджує, що його відсутність на Підприємстві не пов`язана з відстороненням від обов`язків директора Підприємства.
Висновки суду про те, що позивач не був допущений до роботи під час відсторонення не відповідають обставинам справи. В період відсторонення з 28.02.2023 позивач продовжував виконувати свої обов`язки директора Підприємства, перебував на робочому місці, та не визнавав законність розпорядження про відсторонення, що підтверджується документами, підписаними ОСОБА_2 на бланках Підприємства, та табелями обліку робочого часу. Свої обов`язки він продовжував виконувати до втрати працездатності 14.03.2023.
В обґрунтування доводів також покликаються на те, що судом неправильно застосовані норми матеріального права, законодавством не передбачена обов`язковість наявності виробничої необхідності при здійсненні звільнення за п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Наголошують, суд вірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що звільнення на підставі п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП України є правом роботодавця, проте в мотивувальній частині відсутнє обґрунтування чому в даному випадку це право не може бути реалізоване, оскільки воно не залежить від жодних обставин, ніж тих, що визначені у ст. 40 КЗпП України. Відповідачі, в такому випадку, діяли у спосіб та у межах закону. Доказів того, що позивач перебував на лікарняному у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням не надано.
Від представника  ОСОБА_1 – адвоката Сивової Я.В. на адресу апеляційного суду надійшов відзив, у якому вона просить залишити апеляційну скаргу секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін. Зазначає, що викладені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду.
Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників справи,перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За приписами частини 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що права позивача порушені діями відповідачів, пов`язаних з неповідомленням про наявність розпорядженням Запорізького міського голови від 18.07.2023 року № 2391 к/тр «Про поновлення на роботі ОСОБА_5 », твердження позивача про недопуск його до роботи знайшли підтвердження з огляду на перебування позивача на дату його поновлення на лікарняному; законодавчо встановлена пунктом 5 частини 1 статті 40 КЗпП України підстава для звільнення не може бути застосована до  ОСОБА_1 , оскільки, хоча він і перебував на лікарняному з 14.03.2023 року, однак нез`явлення на роботі обґрунтовано його відстороненням від виконання службових обов`язків на підставі розпорядження Запорізького міського голови № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень» з 28.02.2023 року до закінчення розгляду справи судом; відсутності виробничої необхідності у звільненні ОСОБА_1 , оскільки відповідні трудові функції на час тимчасової непрацездатності позивача виконувала інша особа. 
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного. 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами (стаття 3 КЗпП України).
За приписами частин першої, третьої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
За змістом пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний роботодавцем у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Застосування пункту 5 частини першої  статті 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.
Згідно з пунктом 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.
Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи». У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається. При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.
Пунктом 4.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13 листопада 2001 року (далі - Інструкція № 455), обумовлено, що направлення хворого для огляду до МСЕК здійснюють ЛКК лікувально-профілактичних закладів за місцем проживання або лікування при наявності стійкого чи необоротного характеру захворювання, а також у тому разі, коли хворий був звільнений від роботи протягом чотирьох місяців безперервно з дня настання тимчасової непрацездатності чи протягом п`яти місяців у зв`язку з одним і тим самим захворюванням або його ускладненнями за останні дванадцять місяців, а при захворюванні на туберкульоз - протягом десяти місяців з дня настання непрацездатності.
Слід зазначити, що конкретний список захворювань, за яких роботодавець має зберігати за працівником місце роботи й посаду, відсутній, однак, зважаючи на вищенаведений пункт 4.1 Інструкції № 455, конкретний строк збереження місця роботи й посади, а саме 10 місяців з дня настання непрацездатності встановлено лише у випадку захворювання працівника на туберкульоз, що в свою чергу, узгоджується з приписами частини другої статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,  в якій вказано, що особам працездатного віку, в яких уперше виявлено захворювання на туберкульоз або стався його рецидив, листок непрацездатності для проведення безперервного курсу лікування та оздоровлення може видаватися на строк до 10 місяців. За такими особами протягом цього строку зберігається місце роботи.
За такого правового врегулювання, звільнення працівника за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України з ініціативи керівництва підприємства можливе у разі нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо така непрацездатність не пов`язана: з вагітністю та пологами; із захворюванням на туберкульоз; із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом (Постанова Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 759/10039/18, провадження № 61-10705 св 19).
Застосування зазначеної норми (п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України), передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи. Таким чином, звільнення працівника на підставі вказаної норми можливе лише після закінчення строків, зазначених у цій нормі, та за умови, що працівник не став до роботи. Вихід працівника на роботу хоча б на один день перериває чотиримісячний строк, і надалі цей строк має обчислюватися спочатку. Звільнення за цим пунктом можливе, якщо працівник унаслідок тимчасової непрацездатності (не враховуючи відпустки по вагітності та пологах) відсутній на роботі понад чотири місяці поспіль або понад установлений законодавством більш тривалий строк, протягом якого за ним зберігається місце роботи (посада) за певних захворювань. Якщо працівник став до роботи, навіть якщо до цього хворів понад зазначені строки, його звільнення вважається незаконним (Постанова Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі№809/763/14, провадження №К/9901/1390/18).
Як вбачається з матеріалів справи, 29.11.2018 року між Запорізьким міським головою Буряком В.В. та ОСОБА_1 , як з головним лікарем комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» було укладено контракт зі строком дії до 03.12.2021 року.
Відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради № 33р від 04.04.2019 року, згідно з розпорядженням Запорізького міського голови № 621 к/тр 29.03.2019 року, внесені зміни до контракту з головним лікарем Комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» від 29.11.2018 року ОСОБА_1 та з ним укладено додаткову угоду як з директором Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради. На підставі даного розпорядження назву посади «Головний лікар» КУ «МКЛЕ та ШМД м. Запоріжжя» змінити на назву посади «Директор» КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
Згідно додаткової угоди до Контракту від 29.09.2021 року, пункт 29 розділу «Строк дії та інші умови контракту» доповнено реченням: «Цей контракт продовжено на строк 3 (три) роки, контракт діє до 03.12.2024 року».
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень», відсторонено з 28.02.2023 року ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради до закінчення розгляду справи судом. Тимчасово, на період відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, покласти з 28.02.2023 року на ОСОБА_7 - медичного директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради - виконання обов`язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради, № 17к/тм від 10.03.2023 року «Про оголошення догани» та розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради, № 18к/тм від 13.03.2023 року «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 10.03.2023 року № 17 к/тм «Про оголошення догани» до директора Комунального некомерційного підприємством «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради ОСОБА_3 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення йому догани.
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради, № 19к/тм від 13.03.2023 року «Про оголошення догани» до директора Комунального некомерційного підприємством «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради ОСОБА_3 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення йому догани.
Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради, № 543 к/тр від 15.03.2023 року «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_6 » звільнено ОСОБА_3 з посади директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради за п. 3 частини першої ст. 40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, у перший робочий день, наступний за днем закінчення його тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, розірвавши з ним контракт від 29.11.2018 року (зі змінами).
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 року у справі № 335/2171/23 за позовом  ОСОБА_1 до Секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради про визнання незаконним та скасування розпорядження № 422к/тр від 28.02.2023 року «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень»; визнання незаконним та скасування розпорядження № 17к/тм від 10.03.2023 року «Про оголошення догани» та № 18к/тм від 13.03.2023 року «Про внесення змін до розпорядження міського голови» від 10.03.2023 року № 17к/тм «Про оголошення догани»; визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови № 19к/тм від 13.03.2023 року «Про оголошення догани»; визнання незаконними та скасування розпорядження Запорізького міського голови № 543 к/тр від 15.03.2023 року «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_8 » позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови №422 к/тр від 28.02.2023 «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень», підписане секретарем Запорізької міської ради ОСОБА_9 . 
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови №17 к/тм від 10.03.2023 «Про оголошення догани», підписане секретарем Запорізької міської ради ОСОБА_9 , та розпорядження Запорізького міського голови №18к/тм від 13.03.2023 «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 10.03.2023 № 17 к/тм «Про оголошення догани», підписане секретарем Запорізької міської ради ОСОБА_9 .
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови №19 к/тм від 13.03.2023 «Про оголошення догани», підписане секретарем Запорізької міської ради ОСОБА_9 .
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови №543 к/тр від 15.03.2023 «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_6 », підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з дня звільнення.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
На виконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 року у справі № 335/2171/23 Розпорядженням Запорізького міського голови, яке підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 » поновлено ОСОБА_3 на роботі на посаді директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 18.07.2023 року. Підстава: рішення суду від 18.07.2023 у справі 335/2171/23.
Як вбачається з Розпорядженням Запорізького міського голови № 2396 к/тр від 19.07.2023 року, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, на підставі листа КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради від 18.07.2023 року № 01-07/2008, довідок від 18.07.2023 року № 01-06/2026 та 19.07.2023 року № 01-06/2033 директор КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради ОСОБА_10 відсутній на робочому місці з 14.03.2023 року по 19.07.2023 року у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, що підтверджується табелями обліку робочого часу. На підставі подання виконавчого комітету Запорізької міської ради від 19.07.2023 року № 13529/033-27/02, у зв`язку з виробничою необхідністю, керуючись п. 5 ст. 40, ст. 47 КЗпП України зобов`язав: 
1. Звільнити директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради Дмитра Івченка за п. 5 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
2. Достроково припинити дію контракту від 29.11.2018 року з ОСОБА_4 з 19.07.2023 року.
3. Доручити КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради видати ОСОБА_11 копію розпорядження про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні, в тому числі засобами електронного зв`язку та поштовим відправленням та провести з ним розрахунок у строки, визначені ст. 116 КЗпП України, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, якщо вона зберігається у працівника.
4. Вважати таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 15.03.2023 року № 543 к/тр «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_6 » з 19.07.2023 року. 
Підстави: подання про дострокове розірвання контракту від 19.07.2023 року № 13529/033-27/02 з додатками.
Надалі,  постановою Запорізького апеляційного суду від 12 грудня 2023 року у справі за апеляційною скаргою Запорізької міської ради на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 липня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради про визнання незаконним та скасування розпорядження № 422к/тр від 28.02.2023 «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень»; визнання незаконним та скасування розпорядження № 17к/тм від 10.03.2023 «Про оголошення догани» та № 18к/тм від 13.03.2023 «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 10.03.2023 № 17к/тм „Про оголошення догани»; визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови № 19к/тм від 13.03.2023 «Про оголошення догани»; визнання незаконними та скасування розпорядження Запорізького міського голови № 543 к/тр від 15.03.2023 «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_1 » апеляційну скаргу Запорізької міської ради задоволено частково.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 липня 2023 року у цій справі скасовано в частині поновлення  ОСОБА_1  на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
В іншій частині оскаржуване судове рішення залишено без змін.
Так, у мотивувальній частині постанови Запорізького апеляційного суду від 12 грудня 2023 року зазначено, що судова колегія вважала слушними доводи відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно вирішив питання про поновлення ОСОБА_1 на роботі та зазначив у резолютивній частині судового рішення поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з дня звільнення. Судова колегія враховує, що відповідно ч.1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. На час розгляду справи строк настання звільнення позивача ще не настав, позаяк у наказі він мав настати після одужання та виходу його на роботу з лікарняного. Тож на час ухвалення судового рішення позивач ще продовжував перебувати працівником лікарні на посаді директора та не заявляв вимог про поновлення на роботі. За таких обставин апеляційна скарга Запорізької міської ради в цій частині підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення зміні з виключенням з нього зазначення про поновлення на роботі.
Таким чином, розпорядження міського голови про попереднє звільнення від 15.03.2023 № 543 к/тр за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України було не реалізовано. Позивача за ним не було звільнено, станом на 18.07.2023 року позивач продовжував перебувати працівником лікарні на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
Більш того, як зазначалося вище, пунктом 4 розпорядження Запорізького міського голови № 2396 к/тр від 19.07.2023 року було визнано таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 15.03.2023 року № 543 к/тр «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_6 » з 19.07.2023 року. 
Поновлення позивача на посаді 18.07.2023 року відбулося не у зв`язку зі звільненням, а у зв`язку з виконанням резолютивної частини рішення Орджонікідзевського районного суду від 18.07.2023 у справі № 335/2171/23, про що вказано у розпорядженні Запорізького міського голови № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 ». Поновлення відбулося з 18.07.2023 року, оскільки відсутня дата звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з перебуванням останнього на лікарняному, суд першої інстанції вищевказаним рішенням від 18.07.2023 спричинив у роботодавця виникнення обов`язку з негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.
З листа Лікарні від 18.07.2023 № 01-07/2008 стало відомо про нез`явлення позивача на роботі протягом бiльш як чотирьох мiсяцiв пiдряд внаслiдок тимчасової непрацездатності, починаючи з 14.03.2023 по 18.07.2023. Зазначена інформація була підтверджена бухгалтерською довідкою від 18.07.2023 та табелем обліку робочого часу.
Матеріалами справи підтверджено, що з 14.03.2023 року по день звільнення - 19.07.2023 року позивач був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців підряд. Також з матеріалів убачається, що тимчасова непрацездатність позивача не була пов`язана із захворюванням на туберкульоз, трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.
Отже, відсутність позивача на роботі більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, яка була підтверджена відповідним чином, стала підставою для прийняття розпорядження міського голови від 19.07.2023 № 2396 к/тр «Про звільнення ОСОБА_5 » за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
19.07.2023 року засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладень розпорядження міського голови від 18.07.2023 №2391 к/тр «Про поновлення на посаді  ОСОБА_5 » та розпорядження міського голови від 19.07.2023 №2396 к/тр «Про звільнення  ОСОБА_5 » були направлені за місцем фактичного проживання позивача, враховуючи перебування позивача на лікарняному (з 14.03.2023 по день направлення включно), матеріали справи не містять даних про отримання ОСОБА_1 вказаного листа. 
Ознайомлення позивача з розпорядженням міського голови від 18.07.2023 № 2391 к/тр «Про поновлення на посаді ОСОБА_5 » та розпорядженням міського голови від 19.07.2023 №2396 к/тр «Про звільнення ОСОБА_5 » відбулося в перший день після виходу позивача з лікарняного – 02.08.2023. Саме в цей день (02.08.2023) ОСОБА_1 засвідчив своїм підписом факт ознайомлення зі спірними розпорядженнями міського голови.
Виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
За умови перебування ОСОБА_1 на лікарняному відповідачами були вжиті необхідні заходи для його ознайомлення з поновленням на роботі, момент фактичного поставлення підпису позивачем про своє ознайомлення з розпорядженням про поновлення на посаді не свідчить про настання моменту допуску останнього до роботи. 
Отже, висновки суду про те, що права позивача були порушені діями відповідачів, пов`язаних з неповідомленням про наявність розпорядженням Запорізького міського голови від 18.07.2023 року № 2391 к/тр «Про поновлення на роботі ОСОБА_5 », є помилковими.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду стосовно того, що законодавчо встановлена пунктом 5 частини 1 статтею 40 КЗпП України підстава для звільнення не може бути застосована до ОСОБА_1 , оскільки, хоча він і перебував на лікарняному з 14.03.2023 року, однак нез`явлення на роботі обґрунтовано його відстороненням від виконання службових обов`язків на підставі розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим, № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень» з 28.02.2023 року до закінчення розгляду справи судом, з наступних підстав.
Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
КЗпП України не містить визначення поняття «відсторонення від виконання службових повноважень» та не наводить його відмінностей від поняття «відсторонення від роботи», про яке зазначається у статті 46 цього Кодексу.
Проте відповідне визначення містить Закон України «Про державну службу», а його норми можуть бути враховані для з`ясування характеру правовідносин, які виникли у цій справі.
Згідно з частиною п`ятою статті 72 Закону України «Про державну службу» під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.
Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 06 листопада 2018 у справі № 760/15066/16-ц(провадження № 61-31530св18).
Враховуючи викладене, ОСОБА_1 після видання розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень» від 28.02.2023 року не був звільнений від обов`язку дотримуватися правил трудового розпорядку та бути присутнім на роботі протягом робочого дня.
Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідачі надали суду достатні докази, які підтверджують нез`явлення позивача на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Вказаний факт також підтверджує і сторона позивача.
У той же час, доказів на підтвердження обставин, з якими законодавство України пов`язує необхідність встановлення працівнику більш тривалого (понад чотири місяці підряд) строку збереження місця роботи (посади), матеріали справи не містять.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України було законним, оскільки безперервний чотирьохмісячний період непрацездатності позивача розпочався 14.03.2023 року та безперервно тривав до дати звільнення позивача 19.07.2023 року, тобто протягом більш як чотирьох місяців підряд, його захворювання не були визнані МСЕК такими, що пов`язані з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, і не є захворюванням на туберкульоз, а тому підстави для задоволенні позову відсутні. Відтак, з огляду на законність звільнення позивача з роботи, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню як похідні, позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Далі, пункт 5 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачає розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, тобто законодавець визначив, що звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є правом роботодавця, за виключенням коли таке захворювання виникло у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.
Колегія суддів констатує, що поняття виробничої необхідності (потреби) може застосовуватися виключно у контексті розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця лише у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (виробничої необхідності (потреби) скорочення посади), в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, тобто при звільненні працівника на підставі п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.
Жодним положенням законодавства України не передбачено, що роботодавець зобов`язаний утриматися від звільнення працівника на підставі п. 5 ч.1 ст. 40 КЗпП України, якщо таке звільнення не пов`язане з необхідністю прийняття нового працівника для виконання виробничих завдань або функцій працівника, який підлягає звільненню.
У зв`язку з вищенаведеним висновки суду про те, що виробничої необхідності у звільненні ОСОБА_1 не було, а тому звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є незаконним, колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи, що чинним законодавством не передбачено зобов`язання роботодавця звільнювати працівника за п. 5 ч. 1  ст. 40 КЗпП України лише за наявності виробничої необхідності.
Крім того, як зазначалося вище, при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 просив суд: визнати незаконним та скасувати розпорядження Запорізького міського голови, що підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 »; визнати незаконним та скасувати розпорядження Запорізького міського голови, що підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 2396к/тр від 19.07.2023 року «Про звільнення ОСОБА_2 »; поновити його на посаді директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 19.07.2023 року; стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.07.2023 року по день ухвалення рішення судом; стягнути з Запорізької міської ради на його користь моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.; вирішити питання щодо стягнення судових витрат.
Зміст вказаних вимог свідчить про те, що вони спрямовані до Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги». Проте, позивач, звертаючись до суду із цим позовом, зазначив, відповідачем і секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва.
Згідно з ч. 1 ст. 48 ЦПК України сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач.
Відповідач  - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.
Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові.
Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу.
Визнати відповідача неналежним суд може тільки в тому випадку, коли можливо вказати на особу, що повинна виконати вимогу позивача, належного відповідача.
Встановивши, що позов пред`явлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача.
Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України.
За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Зазначений висновок висловлено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц, у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року в справі № 705/3876/18, від 19 серпня 2020 року в справі № 639/6295/16-ц (провадження № 61-36683св18), від 14 липня 2020 року в справі № 686/23977/18, від 08 липня 2020 року в справі № 612/808/18.
Зважаючи на те, що посадові особи юридичної особи представляють її інтереси у відносинах з іншими особами, тобто уособлюють саму юридичну особу у правовідносинах з іншими особами, колегія суддів приходить до висновку, що секретарь Запорізької міської ради Анатолій Куртєв є неналежним відповідачем, тому позовні вимоги до нього не підлягають до задоволення.
Проте суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув, належної оцінки доказам у справі не надав, що призвело до ухвалення помилково рішення.
З вищенаведених підстав не підлягає задоволенню клопотання представника Запорізької міської ради Короба О.В. про закриття провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до виконуючого обов`язки Запорізького міського голови, секретаря міської ради Куртєва А.В. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.
За таких обставин доводи апеляційних скарг знайшли своє підтвердження, у зв`язку з чим, оскаржуване рішення на підставі ч. 1 ст. 376 ЦПК України належить скасувати та прийняти постанову про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . 

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради та секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича задовольнити.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту:
У задоволенні позову ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про визнання незаконним та скасування розпорядження про поновлення та розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 28 грудня 2023 року.

Головуючий Д.А. Трофимова

Судді: О.З. Поляков 

Е.А. Онищенко