ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/22534/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Шлай А.В.,     
  
          розглянувши в порядку письмового провадження   в місті Дніпро  апеляційну скаргу ОСОБА_1        
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від  17.10.2023, (суддя суду першої інстанції Сидоренко Д.В.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Дніпрі,  в адміністративній справі №160/2234/23  за позовом ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України  про визнання протиправними дій  та зобов`язання вчинити певні дії,  
УСТАНОВИВ:
          05.09.2023 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
          - визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно з поданим рапортом;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
В обґрунтування адміністративного позову позивач посилається на те, що він подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, а саме: здійсненням постійного догляду за матір`ю похилого віку, яка згідно з висновком лікарсько-консультативної комісії, потребує постійного стороннього догляду. Однак, подані документи на звільнення повернуті без реалізації. Таку бездіяльність позивач вважає протиправною, оскільки ним було подано всіх необхідні підтверджуючі документи. 
          Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 17.10.2023 відмовив в задоволенні позовних вимог.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що він має право на звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 частини 4 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу»,  що підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії, яка підтверджує наявність потреби у його матері у постійному сторонньому догляді. 
            Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд  вважає, що апеляційна скарга  не підлягає  задоволенню за наступних підстав. 

Згідно із Свідоцтвом про народження (“Повторне”) серії НОМЕР_2 від 23.03.2000р., матір`ю ОСОБА_1 є ОСОБА_2 .   
Висновком №2872/17 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданого ЛКК Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги (38645610), ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 )  рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Старшим солдатом ОСОБА_1 подано рапорт про звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичних висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько – консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Згідно відповіді на запит №9824 від 21.08.2023р. адвокату Семенченку А.І. щодо звільнення військовослужбовця за призовом під час мобілізації, на особливий період солдата ОСОБА_1 у зв`язку з потребою постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії (вх.15206 від 17.08.2023), повідомлено наступне.
Солдат ОСОБА_1 звертався з рапортом з комплектом встановленим порядком засвідчених підтверджуючих документів до командування військової частини, зокрема врахувавши вимоги пункту 233 Положення №1153/2008. Під час вищезазначеного рапорту у юридичній службі військової частини з метою встановлення законних підстав для звільнення з військової служби, представниками юридичної служби виявлено, що з комплекту наданих документів не вбачаються підстави для звільнення з військової служби.  
А саме, солдат ОСОБА_1 подав рапорт на звільнення у зв`язку з потребою здійснення постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджувалось медичних висновком лікарсько-консультативної комісії. Беручи до уваги вимоги абзацу 6 Постанови КМУ від 12 червня 2013 р. №413 “Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підстрою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу” зазначено, що “необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичних висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років”. 
Також у відповіді зазначено, що вимоги вказаної постанови не суперечать вимогам статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, а лише конкретизують їх, а також рекомендовано надати медичний висновок медико – соціальної експертної комісії матері, де буде зазначено, що остання потребує постійного стороннього догляду з боку інших осіб. 
Вважаючи протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з лав Збройних Сил України на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
          Суд першої інстанції вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що належним документом, який підтверджує факт необхідності постійного стороннього догляду є висновок медико-соціальної експертизи, оскільки позивачем такого документу до рапорту не додано, він не має право на звільнення  лав ЗСУ на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
          Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
          Згідно з  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються  Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII від 25.03.1992  (далі - Закон №2232-XII).
Частинами 1, 2, 4 - 6  статті 2 Закону №2232-XII  встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави звільнення з військової служби передбачені  статтею 26 Закону №2232-XII  і залежать від виду військової служби.
Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.
При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим  Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжений.
В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Позивач у позовній заяві зазначає, що подав рапорт і просить його звільнити з військової служби на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час воєнного стану:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Позивач зазначає, що він має право на звільнення зі служби з підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки його мати потребує постійного догляду, що  підтверджується висновком № 2872/17 ЛКК Комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" від 19.06.2023, який позивач долучив до рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами. У цьому висновку вказано про те, що ОСОБА_2  рекомендовано соціальні послуги у вигляді отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абзацу 6  постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу"  військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:
- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.
Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, якою була би підтверджена необхідність постійного догляду за його матір`ю, не надав, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби та правомірність повернення його рапорту без реалізації.
Доводи позивача про суперечність правових норм одна одній, що вказує на порушення принципу "якості закону", суд вважає необгрунтованими, оскільки приписи  постанови КМУ від 12.06.2013 № 413  не суперечать  Закону України № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова.  Закон  встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи постанови КМУ розмежовують повноваження таких органів в залежності від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини.
Отже, довідка ЛКК, надана позивачем, не може бути визнана документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.
          З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
          Отже, на думку колегії суддів рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для зміни чи скасування рішення суду – відсутні.
          Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, 
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 160/22534/23 – залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай