П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/3673/23 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Єфіменко Ольга Володимирівна 
Суддя-доповідач:  Капустинський М.М. 
09 січня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Ватаманюка Р.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Надольна М.С., 
представників сторін,розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області – Нечипоренко Олени Михайлівни на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф Гербачевського" Житомирської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (далі - КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР) звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати у повному обсязі висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-29-612220-а.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог чинного законодавства: Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) в частині складення тендерної документації та проведення процедури публічної закупівлі. Вважає, що недостовірна інформація, надана ПРБФ «Комунальник», була суттєвою для визначення результатів процедури відкритих торгів, яка виявлена позивачем згідно з абзацом другим частини 15 статті 29 Закону №922-VIII, що і стало підставою для відхилення тендерної пропозиції ПРБФ «Комунальник».
Вказує, що відповідач дійшов висновку про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема: тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII та пунктів 28 та 44 Особливостей; при розгляді тендерних пропозицій позивач порушив вимоги пунктів 40 та 41 Особливостей. Відповідач зобов`язав КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР здійснити заходи щодо усунення зазначених ним порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 30.01.2023 №55, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Не погоджуючись із таким висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
11 грудня 2023 року на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача. У поданому відзиві представник третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
19 грудня 2023 року на адресу суду надійшов відзив від представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області. У поданому відзиві представник просить в задоволенні апеляційної скарги Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29.09.2023 за позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про скасування висновку – відмовити, а рішення суду І інстанції залишити в силі. 
В судовому засіданні, 09.01.2024 року представник позивача - Круківська Світлана Антонівна доводи апеляційної скарги підтримала та просила її задовольнити.
Представник відповідача - Нечипоренко Олена Михайлівна заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги, просила рішення Житомирського окружного адміністративного суду від  29 вересня 2023 року залишити без змін.
Представник третьої особи - Гарбузюк Ольга В`ячеславівна просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду І-ї інстанції залишити без змін.
Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на електронному майданчику Prozorro КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР, як "замовник" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів за предметом: «Різні послуги, пов`язані з діловою сферою», код згідно з ДК 021:2015:79990000-0 (Послуги з експлуатаційно-господарського управління, очікуваною вартістю 18 551 020,00 грн). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій вказано 06.01.2022 (т.І, а.с.14-15).
Тендерна документація на: «Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування» за процедурою «відкриті торги з особливостями», затверджена рішенням уповноваженої особи від 29.12.2022 (т.І, а.с.22-69).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 06.01.2023 до участі у торгах подано тендерні пропозиції від 2-ох учасників, а саме ПРБФ «Комунальник» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 14 734 134,00 грн. та ПП «Елітбуд-1» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 17 900 328,19 грн.
Як видно з матеріалів справи КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР з метою підтвердження інформації, наданої ПРБФ «Комунальник», було надіслано запит до ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» №01/58 від 10.01.2023 щодо проходження навчання та перевірки знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ відповідального за електрогосподарство ПРБФ «Комунальник» ОСОБА_1 (т.І, а.с.80).
ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» 10.01.2023 у відповідь на вказаний запит повідомив, що інженер-енергетик ПРБФ «Комунальник» ОСОБА_1 проходив навчання та перевірку знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ - Протокол №09-135ЕЛ-2021 від 03.09.2021, дата наступної перевірки - 03.09.2022; ПТЕЕС, ППБ - Протокол №09-135ВЕЕН-2021 від 02.09.2021, дата наступної перевірки - 02.09.2022 та з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ Протокол №01-003ЕЛ-2023 від 06.01.2023 дата наступної перевірки - 06.01.2026; ПТЕЕС, ППБ - Протокол №01-003ВЕЕН-2023 від 05.01.2023, дата наступної перевірки - 05.01.2026 (т.І, а.с.81).
Протокольним рішенням уповноваженої особи позивача від 12.01.2023 тендерну пропозицію, подану ПРБФ «Комунальник», на підставі абзацу 2 частини 1 пункту 41 Особливостей відхилено від участі у процедурі закупівлі у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини 15 статті 29 Закону (т.І, а.с.70-71).
18.01.2023 протокольним рішенням уповноваженої особи позивача по процедурі відкритих торгів №UА-2022-12-29-012220-а від 29.12.2022 прийнято рішення продовжити термін розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Елітбуд-1» до 20 робочих днів у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція потребує більш детального вивчення (т.І, а.с.72).
20.01.2022 протокольним рішенням уповноваженої особи позивача по процедурі відкритих торгів №UА-2022-12-29-012220-а від 29.12.2022 по предмету закупівлі за ДК 021:2015-79990000-0 різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги і експлуатаційно-господарського обслуговування) замовник визначив ПІІ «Елітбуд-1» переможцем процедури закупівлі та прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з ціновою пропозицією 17 900 328,19 грн. з ПДВ так як дана пропозиція відповідає вимогам тендерної документації та підстав для відхилення не встановлено (т.І, а.с.73).
Згідно з наказом управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №2-3 від 17.01.2023, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.2 п.5 Положення про управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18, розпочато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку, зокрема UА-2022-12-29-012220-а (т.І, а.с.148-149).
Результати проведеного моніторингу викладені у відповідному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-12-29-012220-а від 31.01.2023, затвердженому начальником Управління 31.01.2023, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 31.01.2023. У цьому документі встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пунктів 28 та 44 Особливостей та при розгляді тендерних пропозицій позивач порушив вимоги пунктів 40, 41 Особливостей. Також у спірному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення зазначених ним порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 30.01.2023 № 55, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (т.І, а.с.16-21).
Позивач, вважаючи висновок відповідача таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба діяла правомірно і в межах своїх повноважень передбачених чинним законодавством України.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі передбачені ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII), відповідно до частин 2, 4 якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
Частиною 1статті 17 Закону №922-VIII передбачені умови, за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).
Відповідно до ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Відповідно до частини 1статті 24 Закону №922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення і а оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Згідно матеріалів справи у публічній закупівлі прийняли участь два учасники: третя особа, що не заявляє самостійних вимог РПБФ «Комунальник» та ПП «Елітбуд-1» - переможець закупівлі.
Наказом Відповідача від 17 січня 2023 №2-3 в системі "Prozorro" було розміщене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Моніторинг процедури закупівлі проведено з 17 січня 2023 по 31 січня 2023.
Предметом моніторингу були наступні питання:
1) Визначення предмета закупівлі
2) Відображення закупівлі в річному плані закупівель;
3) Оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель;
4) Повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (Особливості);
5) Відповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері Закупівель;
6) Розгляд тендерних пропозицій;
7) Своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення;
8) Відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця;
9) Своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
Згідно Висновку за результатами моніторингу, опублікованого в системі "Prozorro" 31 січня 2023, Замовником - Позивачем у справі було допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема:
1) Тендерна документація не відповідає нормам абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 28 і 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 №1178 (із зміна у відповідній редакції) - далі Особливості.
2) При розгляді тендерних пропозицій Позивач порушив вимоги пунктів 40,41 Особливостей.
Також Відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення зазначених ним порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 30.01.2023 №55, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Виходячи з підставності оскарженого висновку відповідача, доводів та обгрунтувань його оскарження та оскарження рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не погоджується з висновками як відповідача так і суду першої інстанції за такими доводами.
Пунктом 2 Розділу 5 тендерної документації встановлено наступне: Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною 1 статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку Учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означатиме, що Учасники процедури закупівлі, що беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі.
Пунктом 1 Розділу 3 тендерної документації встановлено: Для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни, наведені у Документації. Неспроможність подати всю інформацію, яку вимагає Документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Розділу IV Додатку 3 до Тендерної документації Позивачем (Замовником) встановлено вимогу «Обов`язкова наявність виконавця послуг відповідального за електрогосподарство з посвідченням про проходження перевірки знань з ПБЕЕС, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ. До посвідчення обов`язково має надаватись витяг з протоколу. На підтвердження працівників відповідної кваліфікації учасник має надати оригінали або копії посвідчень та протоколи на робітників про навчання на виконання робіт з підвищеної небезпеки, які будуть безпосередньо виконувати роботи відповідно до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, вказаних в Додатку 1 до оголошення, затвердженого Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 (зі змінами), з відміткою про періодичну перевірку знань відповідно до ст.18 Закону України «Про охорону праці» та мають бути чинними на момент подання тендерних пропозицій».
ПРБФ «Комунальник» у складі своєї тендерної пропозиції надав Витяг з протоколу №09-135ЕЛ-2021 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 03.09.2021 року, в якому зазначена наступна дата перевірки інженером-енергетиком ОСОБА_1 за темами перевірки ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ - 03.09.2024 р. та Витяг з протоколу №09-135ВЕЕН- 2021 засідання комісії з перевірки знань питань з технології робіт від 02.09.2021, в якому зазначена наступна дата перевірки інженером-енергетиком ОСОБА_1 за темами перевірки ПТЕЕС, ППБ - 02.09.2024 р.
Крім того, Третя особа у складі своєї тендерної пропозиції надала посвідчення № НОМЕР_1 видане ОСОБА_1 , в якому дата наступної перевірки знань з охорони праці 03.09.2024 р. та дата наступної перевірки знань з технології робіт та правил пожежної безпеки 02.09.2024 р.
При оцінці тендерної пропозиції Третьої особи, Позивачем виявлено виправлення дат строку дії в поданих нею документах, а, оскільки забороняється допуск до роботи працівників, які не пройшли навчання та перевірку знань у визначені строки, направлено запит до юридичної особи ТOB «Консалтинговий центр «Практика», який видав ці документи.
З відповіді ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» Позивачем було з"ясовано, що документи, надані Третьою особою  (ПРБФ «Комунальник») містять недостовірну інформацію, яка стосується Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (ПБЕЕС), Правил технічної експлуатації електроустановок (ПТЕЕ), Правил безпечної експлуатації електроустановок (ПБЕЕ), Правила будови електроустановок. Електрообладнання спеціальних установок (ПБЕ.ЕСУ), Правил експлуатації електрозахисних засобів (ПЕЕЗ), Правил пожежної безпеки (ППБ). 
Тобто, третьою особою (ПРБФ «Комунальник») на час подання пропозицій (05.01.2023) не було підтверджено проходження навчання своїм працівником щодо зазначених вище Правил.
Тому, оскільки дати, вказані у поданих учасником документах були виправленими, а працівник ПРБФ «Комунальник» ОСОБА_1 не проходив у цей період навчання то зазначені документи не могли бути прийняті Позивачем, як Замовником.
Відповідно до вимог тендерної документації, усі документи (довідки), передбаченні тендерною документацією, подаються дійсними на дату розкриття (06.01.2023) пропозицій, зазначену в оголошенні про проведення торгів.
Учасник несе відповідальність за недостовірність інформації в поданих документах згідно із законодавством.
Недостовірність у тендерній документації інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку виявлено Замовником згідно абзацу другого частини 15 статті 29 Закону і стала підставою для відхилення тендерної пропозиції ПРБФ «Комунальник».
Третя особа, у своєму поясненні від 05 травня 2023 року підтвердили, що документи з перевірки знань були дійсні до 03.09.2022 р. та 02.09.2022 р., відповідно. Їх було завантажено, у складі пропозиції - помилково, тим самим, за відсутності станом на 05.01.2023 року (момент подання пропозицій) інших відповідних документів, була визнана недостовірність документів, поданих ПРБФ «Комунальник» у складі тендерної пропозиції.
Надаючи правову оцінку вищезазначеним обставинам, суд першої інстанції сприймаючи вказані документи та покази учасників спору виключно на користь Відповідача, дійшов хибного висновку допускаючи можливість подання у складі тендерної пропозиції нечинних документів, не визначаючись при цьому щодо їх достовірності.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Недостовірність інформації, поданої Третьою особою в складі тендерної пропозиції і невідповідність в інформації та/або документах являються різними за своєю суттю поняттями, причому недостовірність через внесення до офіційних документів (протоколів, які дають фізичній особі права на експлуатацію електроустановок) завідомо неправдивих відомостей щодо дати їх видання, передбчає певну відповідальність згідно із законодавством.
При цьому, колегія суддів погоджується з доводами Позивача, що в процесі підготовки та проведенні відкритих торгів він діяв законно, законодавства про публічні закупівлі не порушив, тому, висновок суду першої інстанції в цій частині є хибним.
Щодо доводів відповідача, що Замовником у Додатку 6 до тендерної документації передбачено: «якщо під час подання тендерної пропозиції учасника буде відсутня технічна можливість самостійно декларувати відсутність підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учасник має надати: довідку в довільній формі про те, що між ним та замовником раніше не було укладено договір про закупівлю, за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання або учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 закону, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі».
Згідно абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджуються відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.
Абзацом 1 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).
Таким чином, вимога у Додатку 6 до тендерної документації щодо надання учасником у складі тендерних пропозицій підтвердження відсутності підстав у вигляді довідки, встановлена замовником з порушенням норм абзацу 5 пункту 44 Особливостей.
Колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.
Замовник не вимагає від учасника під час подання тендерної пропозиції будь яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону №922, окрім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником.
Водночас, не являється порушенням закону передбачена для учасника можливість на власний розсуд подати довільну довідку або підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Встановлення можливої варіативності поведінки учасника у даному випадку свідчить про повне дотримання чинного законодавства зі сторони замовника та необгрунованість доводів Відповідача при здійсненні моніторингу.
Оскаржуваний Висновок містить вимогу, звернену до Позивача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 30.01.2023 №55, в т.ч. із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.
Така вимога до Позивача є протиправною, а Висновок підлягає скасуванню в судовому порядку з огляду на наступне.
За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».
У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20 зазначив, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Стосовно вимоги Держаудитслужби щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України шляхом договору є безпідставними та необгрунтованими у зв`язку із чим підлягають визнанню протиправними та скасуванню у судовому порядку, виходячи з наступного.
Підстави припинення зобов`язань встановлені статтею 598 Цивільного кодексу України. Вказана норма матеріального права не передбачає такого виду підстав припинення зобов`язань як вимога контролюючого органу.
Крім того, Висновок вимагає припинити зобовязання в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору означає фактично розірвати Позивачем укладений договір в односторонньому порядку.
Це є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у даному випадку зауваження Відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, що носить формальний характер, так як такі дії Позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Обидва учасники публічної закупівлі перебували в рівних умовах, а ПРБФ «Комунальник» погодився із протоколом про відхилення його тендерної пропозиції, оскільки не скористався правом його оскарження у встановленому Законом порядку до постійно діючої колегії АМКУ.
Також, при розгляді вказаної справи суд мають враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування, викладеного у Висновку порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Так само орган фінансового контролю не вправі встановлювати нікчемність укладеного договору.
Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про припинення зобов`язань укладеного за результатами публічної закупівлі договору із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.
За змістом статті  43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог  частини четвертої  статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до  статті 18  цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених  частинами п`ятою  і  шостою статті 33  та  частиною сьомою статті 40  цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до  статті 18  цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
На думку суду, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним з огляду на те, критерій «пропорційності» передбачає, дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання в односторонньому порядку з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Зазначена правова позиція підтверджується постановою Верховного Суду від 21.01.202 у справі №І20/1297/20-а.
У Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Це означає, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області – Нечипоренко Олени Михайлівни задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року  у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф Гербачевського" Житомирської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.
Прийняти нову постанову якою позовні вимоги Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф Гербачевського" Житомирської обласної ради задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати в повному обсязі висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-29-012220-а (ЄДРПОУ 40479560, 10014, м.Житомир, майдан С.П.Корольова,12).
 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.  

Постанова суду складена в повному обсязі 18 січня 2024 року.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сапальова Т.В.    Ватаманюк Р.В.