КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
справа №755/5127/22                                                          Головуючий у І інстанції - Курило А.В.
апеляційне провадження №33/824/227/2023                         Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
09 лютого 2023 року                                                                                                            м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду Гуль В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року,-
 
ВСТАНОВИВ:
 
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року                     ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУПАП. 
Звільнено ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, за малозначністю, обмежившись усним зауваженням.
Судом установлено, що ОСОБА_1 17 червня 2022 року, приблизно о 01 годині 20 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 вчинив конфлікт із дружиною, домашнє насильство психологічного характеру - нецензурно висловлювався та погрожував фізичною розправою.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 29 вересня 2022 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження; постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. 
Як на підставу для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції посилається на те, що місцевим судом копія постанови ОСОБА_1 не направлялась, про її існування останній дізнався лише 27 вересня 2022 року під час ознайомлення з матеріалами справи. 
Дослідивши матеріали справи та встановивши відсутність доказів направлення  ОСОБА_1 копії оскаржуваної постанови, суд доходить висновку про наявність підстав для поновлення апелянту строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.  
У мотивування скарги зазначає, що у протоколі, примірник якого отримав ОСОБА_1 , відсутня фраза: «чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру», проте така фраза є в оригіналі протоколу.
Вказує, що твердження суду про визнання ОСОБА_1 вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не відповідає реальним обставинам справи та повністю спростовується документами, наявними у матеріалах справи
Посилається також на те, що 15 липня 2022 року до канцелярії суду першої інстанції ОСОБА_1 були подані письмові пояснення, які у матеріалах справи з невідомих причин відсутні.
Зауважує, що протокол про адміністративне правопорушення взагалі не містить опису об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого диспозицією частини першої статті 173-2 КУпАП, а саме опису дій, які б мали ознаки вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі тощо.
Також звертає увагу суду на те, що сам лише факт існування конфліктної ситуації між учасниками справи не може свідчити про вчинення психологічного насильства у розумінні вимог статті 173-2 КУпАП та статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
При цьому, вважає, що конфліктна ситуація між ОСОБА_1 та його дружиною, за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілого, не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди психічному здоров`ю в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення.
29 листопада 2022 року на адресу апеляційного суду надійшли письмові пояснення від ОСОБА_1 , в яких останній зазначає, що неодноразові сварки були спровоковані його дружиною ОСОБА_2 на ґрунті розлучення. Вказує, що жодних насильницьких дій відносно ОСОБА_2 він не вчиняв.
Дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд доходить висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.
Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283, 284 КУпАП.
Відповідно до положень статті 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №889585 від 17 червня 2022 року вбачається, що 17 червня 2022 року, близько 01 годині 20 хвилин, за адресою:                           АДРЕСА_1 у громадянина ОСОБА_1 виник конфлікт із дружиною громадянкою ОСОБА_2 , чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 173-2 КУпАП.
Нормами частини першої статті 173-2 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких із зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про попередження насильства у сім`ї» під фізичним насильством в сім`ї слід розуміти умисне нанесення одним членом сім`ї іншому члену сім`ї побоїв, тілесних ушкоджень, що може призвести або призвело до смерті постраждалого, порушення фізичного чи психічного здоров`я, нанесення шкоди його честі і гідності, а під психологічним насильством в сім`ї - насильство, пов`язане з дією одного члена сім`ї на психіку іншого члена сім`ї шляхом словесних образ або погроз, переслідування, залякування, якими навмисно спричиняється емоційна невпевненість, нездатність захистити себе та може завдаватися або завдається шкода психічному здоров`ю.
Згідно пункту 3 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у частині першій статті 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією частини першої статті 173-2 КУпАП, може мати місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема фізичного та психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняються порушення фізичного чи психічного здоров`я, а також емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання та образи, не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №889585 від 17 червня 2022 року, 17 червня 2022 року, близько 01 годині 20 хвилин, за адресою:                           АДРЕСА_1 у громадянина ОСОБА_1 виник конфлікт із дружиною громадянкою ОСОБА_2 , чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 173-2 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №889585 від 17 червня 2022 року та те, що ОСОБА_1 визнав свою вину і пояснив, що конфлікт розпочала дружина, на підґрунті стресу та розпочатого, нею, процесу розлучення.
Згідно письмових пояснень потерпілої особи ОСОБА_2 17 червня 2022 року близько 01:20 год. за адресою: АДРЕСА_1 її чоловік громадянин ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння прийшов додому, після чого у них виник конфлікт, під час якого кричали один на одного. Конфлікт виник на фоні процесу розлучення.
У письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що 17 червня 2022 року близько 01:20 год. за адресою: АДРЕСА_1 виник конфлікт з дружиною громадянкою ОСОБА_2 , а саме, словесна сварка.
Вимоги щодо оформлення протоколів про адміністративні правопорушення органами поліції встановлено Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1376 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 року за №1496/27941 (далі - Інструкція №1376).
Зокрема, розділом ІІ вказаної Інструкції №1376 визначено, що протокол про адміністративне правопорушення, форму якого затверджено відповідним додатком, складається на спеціальному бланку, що виготовлений друкарським способом із проставленням серії та номера, в якому не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Тобто, вищевказані положення КУпАП та Інструкції №1376 визначають правила допустимості і відповідності доказів, що є гарантом їх достовірності та істинності.
Разом з тим, матеріалами справи встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №889585 від 17 червня 2022 року суть правопорушення викладена наступним чином: «17 червня 2022 року, близько 01 годині 20 хвилин, за адресою:                           АДРЕСА_1 у громадянина ОСОБА_1 виник конфлікт із дружиною громадянкою ОСОБА_2 , чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру», тоді як у копії вказаного протоколу, яку отримав ОСОБА_1 та про отримання якої власноруч поставив свій підпис у протоколі, зазначено: «17 червня 2022 року, близько 01 годині 20 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 у громадянина ОСОБА_1 виник конфлікт із дружиною громадянкою ОСОБА_2 ».
Таким чином, зважаючи на викладене,  явно вбачається, що в оригіналі протоколу серії ВАБ №889585 від 17 червня 2022 року фраза: «чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру» додатково внесена, при цьому чорнилами, відмінними від тих, якими написаний весь інший текст протоколу, вже після отримання ОСОБА_1 копії складеного працівниками поліції протоколу, що є порушенням вимог щодо оформлення протоколів про адміністративні правопорушення органами поліції згідно Інструкції №1376.
У зв`язку з викладеним, судом не береться до уваги додатково внесена до протоколу про адміністративне правопорушення інформація, а саме: «чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру».
Таким чином, обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно дружини ОСОБА_2 , а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди її психічному здоров`ю, вказано лише про конфлікт, який виник між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
При цьому, нецензурна лайка, про яку зазначено судом першої інстанції, за відсутності доказів на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої, не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
Окрім того, будь-яких інших достатніх, належних та достовірних доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 17 червня 2022 року адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Отже, у матеріалах справи, крім протоколу, інші докази про те, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене частиною першою статті 173-2 КУпАП, відсутні.
До того ж, як установлено під час розгляду справи, конфлікт був обопільним і дані про те, що саме 17 червня 2022 року психологічному здоров`ю потерпілої було спричинено чи могло бути спричинено шкоду, відсутні.
Саме по собі складення протоколу про адміністративне правопорушення, за відсутності інших даних на підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, не є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Окрім того, зазначення судом першої інстанції про визнання ОСОБА_1 вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не підтверджується жодними доказами, натомість до апеляційної скарги скаржником долучено письмові пояснення, що були подані ним до суду першої інстанції, з реєстраційним штампом від 15 липня 2022 року, які не були долучені до матеріалів справи місцевим судом та в яких ОСОБА_1 заперечував свою вину і просив закрити провадження у даній справі.
Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог статей 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, а тому дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП.
Суд розглядає справу в межах протоколу про адміністративне правопорушення і згідно КУпАП не повноважний виходити за його межі.
За змістом статей 251, 254 КУпАП обов`язок надання доказів покладено на осіб, уповноважених складати протокол про адміністративне правопорушення.
Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до статті 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.
Проте, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
Протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення і повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП, при цьому суд не має права брати на себе функцію обвинувачення та у будь-який спосіб конкретизувати зміст обвинувачення, вказаного у протоколі, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу, що слідує з загальних засад судочинства, закріплених у статті 129 Конституції України.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).
Згідно вказаної правової позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З огляду на зазначене, належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили той факт, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 173-2 КУпАП, матеріали справи не містять.
З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про недоведеність в діях                    ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.
Згідно пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Положеннями частини другої статті 284 КУпАП передбачено, що постанова про закриття виноситься при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного, суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року - скасуванню з прийняттям нової постанови про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись статтями 284, 289, 294 КУпАП, Київський апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.
Поновити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року.
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 за частиною першою статті 173-2 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 
Суддя                                                                                               В.В. Гуль