ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2024 року                                                                                                  м.Дніпро         
Справа №  904/6740/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)         
суддів: Верхогляд Т.А., Чередка А.Є.       
секретар судового засідання: Михайлова К.С.                                          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2023 (прийняту суддею Камша Н.М., повне судове рішення складено 29.09.2023) у справі №  904/6740/20 
за заявою Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія" ІНГОССТРАХ"
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОБРОУЛЬЯНІВКА"
про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст заявлених  вимог.

06.06.2023 до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява АТ КБ "Приватбанк" про встановлення судом порушення органом управління боржника вимог положень Кодексу України з процедур банкрутства та Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" як підстави солідарної відповідальності, в якій кредитор просив винести ухвалу, якою встановити керівниками Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОБРОУЛЬЯНІВКА" ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та Кодексу України з процедур банкрутства та визнати це порушення підставою для солідарної відповідальності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за незадоволення вимог кредиторів ТОВ "ДОБРОУЛЬЯНІВКА" у справі №904/6740/20 про його банкрутство, - для подальшого звернення кредиторів банкрута своїх незадоволених вимог.

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2023 у цій справі,    зокрема, заяву кредитора Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" задоволено частково; встановлено порушення керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка"   ОСОБА_1 вимог  Кодексу України з процедур банкрутства та визнано це порушення підставою солідарної відповідальності   ОСОБА_1 за незадоволення вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка" у справі №904/6740/20 про його банкрутство – для подальшого звернення кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка" своїх незадоволених вимог; у встановленні такого порушення керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка" ОСОБА_2  - відмовлено.
Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з тих обставин, що ОСОБА_1 обіймав посаду директора  боржника  з 08.12.2018  до моменту відкриття провадження у справі про банкрутство за заявою кредитора. Незважаючи на надкритичну неплатоспроможність, що не спростовано у судових засіданнях при розгляді заяв у даній справі його представником,   ОСОБА_1 не звернувся до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, допустивши порушення вимог ч.6 ст. 34 КУзПБ.

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2023 у справі №   904/6740/20, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати в частині часткового задоволення заяви Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" від 31.05.2023 про встановлення судом порушення керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка" Паскар А.Л. та ОСОБА_1 вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", КУзПБ, а саме в частині встановлення порушення керівником ОСОБА_1 вимог КУзПБ та визнання цього порушення підставою солідарної відповідальності ОСОБА_1 за незадоволення вимог кредиторів у справі № 904/6740/20 про його банкрутство для подальшого звернення кредиторів своїх незадоволених вимог; ухвалити нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні заяви Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" від 31.05.2023 в частині встановлення порушення керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка" ОСОБА_1 вимог КУзПБ та визнання цього порушення підставою солідарної відповідальності ОСОБА_1 за незадоволення вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка" у справі № 904/6740/20 про його банкрутство для подальшого звернення кредиторів своїх незадоволених вимог.

4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржника зазначає, що судом було встановлено, що наявна загроза неплатоспроможності боржника виникла у 2018 році (09.08.2018), яка не припинялась та продовжувала існувати протягом усього строку аж до 17.12.2020 дати звернення ПрАТ "СК "ІНГОССТРАХ" до Господарського суду Дніпропетровської області з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Апелянт вказує, що Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", який втратив чинність 21.10.2019, було передбачено можливість покладення солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів на власника майна боржника (уповноважену ним особу), керівника боржника, голову ліквідаційної комісії (ліквідатора), які допустили порушення вимог частини першої цієї статті, лише у випадку встановлення недостатності вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію (ч. 6 ст. 95 Закону).
За доводами скаржника, у даній справі недостатність вартості майна ТОВ "Доброульнівка" для задоволення вимог кредиторів було виявлено у період, коли товариство не перебувало в процедурі ліквідації, тобто приписи ч. 6 ст. 95 Закону не можуть бути застосовані для покладення на керівників боржника солідарної відповідальності.
При цьому ст. 11 та інші положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції, що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин) не визначали можливість покладення солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів, зокрема, на керівника боржника у випадку невиконання ним у місячний строк обов`язку звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство (Подібний висновок міститься у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2023 у справі №904/4551/21).
Водночас, потрібно враховувати, що інститут солідарної відповідальності органів управління боржника запроваджено КУзПБ, тому з`ясовуючи питання наявності/відсутності підстав для застосування такої відповідальності слід виходити з результатів аналізу фінансового стану боржника та дій (бездіяльності) його органів управління за період після введення в дію 21.10.2019 названого Кодексу, відповідно до приписів статті 58 Конституції України. (Подібний висновок міститься у постанові Касаційного господарського суду від 20.07.2023 у справі №924/408/21).
Як вже було зазначено апелянтом, КУзПБ набрав чинність 21.10.2019, тобто солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів для керівника боржника, у випадку невиконання ним у місячний строк обов`язку звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство, було запроваджено починаючи з 21.10.2019.
Враховуючи зазначене та керуючись принципом незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, апелянт вважає неправомірним покладення на керівника ТОВ "Доброульянівка" ОСОБА_1 солідарної відповідальності за вимогами кредиторів у справі №904/6740/20 про банкрутство ТОВ "Доброульянівка" та визнання його таким, що порушив приписи ч. 6 ст. 34 КУзПБ.
Скаржник вказує, що у поясненнях на заяву АТ КБ "ПриватБанк" зазначив, що намагався своєчасно повідомити кредиторів про незадовільний фінансовий стан боржника для запобіганню впливу негативного фінансового стану боржника на збільшення кредиторської заборгованості, докладав усіх залежних від нього максимальних зусиль для подолання фінансових ускладнень ТОВ "Доброульнівка", а також вчиняв всі можливі активні дії та здійснював доступні заходи для подолання кризової ситуації у боржника, в тому числі з метою захисту та відновлення прав кредиторів.
Апелянт зазначає, що з метою доведення своєї добросовісної поведінки та того, що ОСОБА_1 не вчиняв незаконних дій щодо боржника, не перешкоджав його діяльності та жодним чином не посилював негативний фінансовий стан боржника, було надано відповідні копії документів, а саме: повідомлення про недостатність у боржника коштів для своєчасного та повного розрахунку за зобов`язаннями з питанням можливості відстрочення або розстрочення платежів строк яких настав та/або можливості прощення (списання) частини зобов`язань, протоколи зустрічі з кредиторами, тощо. Окрім того, в межах діючого законодавства, ОСОБА_1 неодноразово намагався вирішити питання подолання фінансової кризи яка виникла у товариства шляхом ухвалення учасником товариства відповідного рішення.
Скаржник звертає увагу, що з аналізу фінансово-господарського стану товариства та балансів товариства за 2018, 2019, 2020 рр. які містяться у справі вбачається, що з призначенням керівником ТОВ "Доброульнівка" ОСОБА_1 , було забезпечено збереження залишку активів товариства з метою захисту у майбутньому вимог кредиторів та виконання поточних платежів, в тому числі сплату податків товариством.
Одночасно, АТ КБ "ПриватБанк" до матеріалів справи не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що неподання заяви про відкриття справи про банкрутство ТОВ "Доброульянівка", в тому числі безпосередньо ОСОБА_1 , призвело до суттєвого порушення його права та інтересів як кредитора у справі про банкрутство ТОВ "Доброульянівка" або вплинуло на ухвалення АТ КБ "ПриватБанк" рішень які потягнули за собою негативні наслідки.

Згідно додаткових пояснень апелянт зазначає, що судом було встановлено та заявник АТ КБ "ПРИВАТБАНК" стверджує, що недостатність вартості майна ТОВ "Доброульянівка" для задоволення вимог кредиторів було виявлено у період 2018 року, тому неможливо застосувати ч. 6 ст. 34 КУзПБ до оцінки подій (обставин загрози неплатоспроможності), що мали місце до введення в дію КУзПБ.
Ліквідатор банкрута Чичва О.С. зазначив, що аналізом фінансово-господарського стану боржника, додатково доданими балансами ТОВ "Доброульянівка" за 2018 рік підтверджено, що діяльність боржника у 2018 році була збитковою, а задоволення вимог будь-якого з вищезазначених кредиторів призвело до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника перед іншими кредиторами.
Згідно балансу боржника станом на 31.12.2018 та на початок 2018 року активи ТОВ "Доброульянівка" становили 202 471 тис. грн. на кінець 2018 року 44 624 тис. грн. Такі фінансові показники свідчать про стрімке зниження активів боржника в цей період та фактичне перебування боржника у стані неплатоспроможності.
Апелянт вважає, що наведений аналіз не відображає в повному обсязі фінансово-господарське становище ТОВ "Доброульянівка" та відповідно не можливо встановити наявність всіх фактів і обставини для покладання судом солідарної відповідальності на керівника боржника ТОВ "Доброульянівка" ОСОБА_1 в порядку передбаченому ч. 6 ст. 34 КУзПБ.
Апелянт вказує, що ОСОБА_1 було призначено керівником ТОВ "Доброульянівка" з 08.12.2018. Після призначення ОСОБА_1 керівником ТОВ "Доброульянівка" останнім було здійснено інвентаризацію активів ТОВ "Доброульянівка", які складались із необоротних активів та дебіторської заборгованості які на кінець 2018 року складали 44 624 тис. грн.
Окрім того, за результатами аналізу фінансової та господарської діяльності ТОВ "Доброульянівка" структури його активів, а також дебіторської та кредиторської заборгованості, та з метою подолання фінансових складнощів, які виникли у попередні періоди господарювання, ОСОБА_1 протягом 2019-2020 рр. на постійній основі здійснювались заходи щодо відстрочення виконання зобов`язань товариства, в тому числі щодо: зобов`язань перед ТОВ "ЦУКОРПРОМ", ТОВ "БІЗНЕС АГРОЦЕНТР", ТОВ "ПРИВАТ ЛІЗИНГ", ТОВ з II "НОВОФАРМ" та ТОВ "КОДАЦЬКЕ-АГРО".

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, про відкриття апеляційного провадження повідомлений  належним чином, про що свідчать матеріали справи.

6.          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2023 у справі №   904/6740/20; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 18.01.2024 о 16:30 год.
Судове засідання, призначене на 18.01.2024 год. не відбулося у зв`язку з відпусткою головуючого колегії у справі судді Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2024 розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 08.02.2024 о 17:10 год.
В судовому засіданні колегія суддів, порадившись на місці, оголосила перерву в судове засідання на 29.02.2024 о 16:30 год.
У судовому засіданні 29.02.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.          Встановлені судом обставини справи.
Провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка", 49040, м. Дніпро, пр. Праці, буд. 2 Т, кімн. 7, код ЄДРПОУ 35079048 перебуває на стадії ліквідації, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Чичва О.С., свідоцтво №448 від 19.03.2013.
06.06.2023 до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява №б/н від 31.05.2023 з додатками від АТ КБ "Приватбанк" про встановлення судом порушення органом управління боржника вимог положень Кодексу України з процедур банкрутства та Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" як підстави солідарної відповідальності, в якій кредитор просив винести ухвалу, якою встановити керівниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Доброульянівка", 49040, м. Дніпро, пр. Праці, буд. 2 Т, кімн. 7, код ЄДРПОУ 35079048 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та Кодексу України з процедур банкрутства та визнати це порушення підставою для солідарної відповідальності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за незадоволення вимог кредиторів ТОВ "ДОБРОУЛЬЯНІВКА" у справі №904/6740/20 про його банкрутство, - для подальшого звернення кредиторів банкрута своїх незадоволених вимог.

8.          Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Предметом апеляційного перегляду є судове рішення в частині покладення на ОСОБА_1 як керівника боржника солідарної відповідальності за його зобов`язаннями.
Відповідно до частини 1 статті 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Зокрема, застосування такої відповідальності передбачено частиною 6 статті 34 КУзПБ, згідно з якою (в редакції, чинній на момент подання Заяви) боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.
Згідно з усталеною правовою позицією Верховного Суду притягнення керівників, засновників (учасників, акціонерів) боржника, інших осіб боржника до солідарної та субсидіарної відповідальності є винятковим механізмом відновлення порушених прав кредиторів. Істотна та явна диспропорція між зобов`язаннями та активами по суті неплатоспроможного боржника та непоінформованість про це кредиторів цілком очевидно порушують права останніх. У зв`язку з цим для захисту майнових інтересів кредиторів боржника запроваджено правове регулювання своєчасного інформування керівником юридичної особи його кредиторів про неплатоспроможність (недостатність майна) боржника.
Солідарна відповідальність керівника боржника - це вид спеціальної цивільно-правової відповідальності, відповідно до якої при здійсненні провадження у справі про банкрутство керівник боржника, який не звернувся до господарського суду у місячний термін у разі наявності загрози неплатоспроможності підлягає притягненню до солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів відповідно до заяви кредитора, після виявлення такого порушення ухвалою господарського суду.
Сутність солідарної відповідальності полягає у залученні керівника боржника - юридичної особи щодо якої здійснюється провадження у справі про банкрутство, до солідарного обов`язку з виконання грошових зобов`язань боржника як правового механізму захисту та відновлення прав кредиторів, які будучи своєчасно необізнаними з його вини про стан неплатоспроможності боржника, а саме про суттєву диспропорцію між обсягом зобов`язань боржника і розміром його активів, вступили з ним у правовідносини (хоча могли б не вступати) внаслідок чого позбавлені можливості задовольнити наявні в них вимоги до боржника.
Підставами покладення на керівника боржника солідарної відповідальності є порушення керівником боржника визначеного абзацом 1 частини 6 статті 34 КУзПБ обов`язку та строку звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, факт чого за абзацом 2 частини 6 вказаної статті встановлюється судом, який здійснює провадження у справі про банкрутство. Будь-яких інших підстав для покладення солідарної відповідальності у справі про банкрутство на керівника боржника КУзПБ не передбачено.
До предмету доказування при вирішенні питання наявності підстав для покладення на керівника боржника солідарної відповідальності у справі про банкрутство, належить встановлення таких обставин:
- виникнення обставин, визначених абзацом 1 частини 6 статті 34 КУЗПБ щодо загрози неплатоспроможності боржника;
- моменту виникнення загрози неплатоспроможності боржника;
- факту неподання керівником боржника до суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника в місячний строк з дня виникнення такого обов`язку;
- обсягу грошових зобов`язань боржника, на момент виникнення загрози неплатоспроможності боржника.
Для покладення солідарної відповідальності на керівника боржника необхідним є доведення заявником та встановлення судом сукупності таких умов - юридичних фактів:
- порушення визначеного абзацом 1 частини 6 статті 34 КУзПБ місячного строку на звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство;
- наявності у боржника протягом цього строку та/або більше ознак загрози неплатоспроможності.
Обов`язок керівника щодо звернення до суду із заявою про банкрутство виникає у момент, коли добросовісний та сумлінний керівник, який перебуває у подібних обставинах, у рамках стандартної управлінської практики, враховуючи масштаб діяльності боржника, мав об`єктивно визначити наявність факту загрози неплатоспроможності останнього.
Бездіяльність керівника, який ухиляється від виконання покладеного на нього КУзПБ обов`язку щодо подання заяви боржника про власне банкрутство, є протиправною, винною, спричинює майнові втрати кредиторів і публічно-правових утворень, порушує як приватні інтереси суб`єктів цивільних правовідносин так і публічні інтереси держави.
Частиною 6 статті 34 КУзПБ закріплено презумпцію вини керівника боржника у недотриманні ним обов`язку визначеного абзацом першим цієї норми, адже положення абзацу першого цієї норми визначають імперативний обов`язок керівника боржника зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство. Така презумпція полягає в наявності причинно-наслідкового зв`язку між неподанням керівником боржника заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство та негативними наслідками для кредиторів у вигляді неможливості погашення збільшеної заборгованості.
Однак наведена презумпція є спростовною, оскільки керівник боржника, на якого покладено тягар доведення відповідних обставин, може довести відсутність причинного зв`язку між неможливістю задоволення вимог кредиторів і невиконанням ним обов`язку, визначеного абзацом 1 частини 6 статті 34 КУзПБ, щодо звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Тлумачення норм статей 13, 92 Цивільного кодексу України у взаємозв`язку з положеннями статті 34 КУзПБ свідчить, що керівник боржника зобов`язаний діяти добросовісно, розумно не лише по відношенню до юридичної особи, а й щодо кредиторів та, враховуючи права та законні інтереси останніх, зокрема, повинен своєчасно їх інформувати про стан неплатоспроможності боржника, сприяти їм в отриманні такої інформації, що має вплив на прийняття ними рішень щодо порядку взаємодії з боржником.
Невиконання керівником вимог абзацу 1 частини 6 статті 34 КУзПБ щодо звернення до суду в місячний строк за наявності визначених цією нормою підстав із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника свідчить по суті про недобросовісне приховування ним від кредиторів інформації щодо незадовільного майнового становища боржника.
Така поведінка керівника боржника має наслідком нерозумне та недобросовісне прийняття неплатоспроможним боржником додаткових боргових зобов`язань за умов, коли не можуть бути виконані існуючі, свідому неможливість задоволення боржником вимог нових кредиторів від яких були приховані дійсні факти, і як наслідок виникнення збитків в цих кредиторів введених в оману щодо стану платоспроможності боржника.
Керівник боржника як особа, що притягується до солідарної відповідальності, спростовуючи названу презумпцію, має право довести добросовісність, розумність своїх дій у недотримані вимог абзацу 1 частини 6 статті 34 КУзПБ.
Якщо керівник боржника доведе, що виникнення обставин визначених абзацом 1 частини 6 статті 34 КУзПБ не свідчило про стан загрози неплатоспроможності, тобто об`єктивне банкрутство (критичний момент з настанням якого боржник через зниження вартості чистих активів став нездатним у повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів, у тому числі і щодо сплати обов`язкових платежів), і він, незважаючи на тимчасові фінансові ускладнення, добросовісно розраховував на їх подолання в розумний строк, доклав залежних від себе максимальних зусиль для досягнення такого результату, то такий керівник з урахуванням загальноправових принципів юридичної відповідальності може бути звільненим від солідарної відповідальності.
Для цілей вирішення питання покладення солідарної відповідальності на керівника суттєве значення має встановлення моменту, з якого виникає в керівника боржника визначений абзацом 1 частини 6 статті 34 КУзПБ обов`язок зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника з огляду на наявну загрозу неплатоспроможності, враховуючи, що момент виникнення такого обов`язку в кожному конкретному випадку визначається моментом усвідомлення керівником критичності ситуації, що склалася, яка очевидно свідчить про неможливість продовження нормального режиму господарювання без негативних наслідків для боржника та його кредиторів.
Загроза неплатоспроможності відповідно до КУзПБ настає у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.
Отже, умовами/складовими для встановлення щодо боржника такого складного за своїм змістом юридичного факту як загроза неплатоспроможності боржника є одночасна (зокрема протягом місячного періоду, визначеного частиною 6 статті 34 КУзПБ) наявність, в свою чергу, таких юридичних фактів:
- існування у боржника щонайменше перед двома кредиторами зобов`язань, строк виконання яких настав та визначається за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо);
- розмір всіх активів боржника є меншим, ніж сумарний розмір зобов`язань перед всіма кредиторами боржника, строк виконання яких настав за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), тобто такий майновий стан боржника за всіма його показниками (основними фондами, дебіторською заборгованістю, строк виконання зобов`язань щодо якої настав, тощо), який за оцінкою сукупної вартості всіх активів боржника очевидно не здатний забезпечити задоволення вимог виконання зобов`язань перед всіма кредиторами, строк виконання яких настав, ні у добровільному, ні у передбаченому законом примусовому порядку.
При цьому з огляду на положення частини 6 статті 39 КУзПБ (згідно з якими однією із підстав для відмови господарським судом у відкритті провадження у справі є наявність за вимогами кредитора спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження) зобов`язання боржника перед кредитором не має містити в своїй суті спору про право між кредитором та боржником.
Подібні за змістом висновки викладені Верховним Судом, зокрема, у постановах від 23.03.2021 у справі №910/3191/20, а також від 15.06.2021 у справі №910/2971/20, від 06.10.2022 у справі №903/988/20, від 09.06.2022 у справі №904/76/21, від 14.09.2021 у справі №902/1023/19.
Так, у разі, якщо суди, досліджуючи обставини справи по банкрутство, встановлять, що обставини загрози неплатоспроможності юридичної особи тривали певний час (більше одного місяця), протягом цього часу керівника боржника було замінено на іншого, або ці заміни відбувались неодноразово, а повноваження кожного із призначених керівників юридичної особи, що весь цей час перебувала в стані загрози неплатоспроможності, тривали більше одного місяця й жодний із них, після спливу, зокрема місяця перебування на посаді керівника юридичної особи, не подав до суду заяви боржника про банкрутство, то це є підставою для встановлення судом відповідного порушення положень абзацу 1 частини 6 статті 34 КУзПБ щодо кожного із відповідних керівників як передумови для покладення солідарної відповідальності.
Цей висновок узгоджується зі змінами, що були внесені Законом України №2971-IX від 20.03.2023 в положення частини 6 статті 34 КУзПБ вже після виникнення спірних правовідносин.
Згідно з цими змінами законодавець, визначаючи суб`єктом наведеного порушення (як підстави для солідарної відповідальності) не лише керівника боржника, а органи управління боржника, допускає множинність суб`єкта такого порушення та відповідальності: у вигляді як колективного органу управління, так і декількох керівників, що в різні періоди часу керували юридичною особою - боржником в стані загрози неплатоспроможності.
Отже, якщо у справі про банкрутство, попри обставини керівництва юридичною особою в стані загрози неплатоспроможності більше місяця декількома особами, вимога про встановлення порушення положень абзацу першого частини шостої статті 34 КУзПБ буде заявлена лише до одного із суб`єктів цього порушення (одного із керівників, протягом повноважень якого юридична особа більше одного місяця перебувала в стані загрози неплатоспроможності), то це не є підставою для відмови судом у встановленні вказаного порушення щодо цього керівника. Водночас судове рішення із встановленням порушення абзацу 1 частини 6 статті 34 КУзПБ щодо одного із керівників не виключає можливість в подальшому ініціювати у справі про банкрутство питання про встановлення цього порушення та притягнення до солідарної відповідальності іншого/інших відповідних керівників за наявності для цього підстав.
Врахувавши наведені правові позиції Верховного Суду щодо юридичних фактів, які є складовими для встановлення факту загрози неплатоспроможності боржника та необхідними передумовами для покладення на керівника боржника солідарної відповідальності, суд апеляційної інстанції встановив наявність таких обставин з огляду на надані до матеріалів справи докази та з урахуванням відомостей, викладених у Звіті про фактичні результати економічного аналізу за показниками фінансової звітності боржника на 31.12.2019.
В період з 20.10.2017 по 07.12.2018 директором ТОВ "Доброульянівка" був ОСОБА_2 , наведене підтверджується матеріалами справи.
Матеріали справи свідчать про те, що боржник почав мати ознаки неплатоспроможності, коли задоволення вимог одного або кількох кредиторів призвело б до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами, припало на кінець 2018 року. 
09.08.2018 набрало законної сили рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 у справі 904/1640/18, згідно з яким з боржника на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" стягнуто основну заборгованість за кредитним договором на суму 116   959 379, 57 грн, проценти за користування кредитними коштами у розмірі 7   780 138, 20 грн, витрати у справі 618   462 грн.
01.06.2018 (в період перебування на посаді директора ОСОБА_2 між ТОВ "Доброульянівка" (далі – поручитель) та ПрАТ "ІНГОССТРАХ" укладено договір поруки №01-06/2018-3, за яким боржник поручився перед кредитором за виконання обов`язку СПП "Доброульянівка" щодо оплати (компенсації) витрат кредитора, пов`язаних зі сплатою страхового відшкодування (регресної вимоги) у відповідності до договору страхування кредитів №16/07/28-02К від 28.07.2016 у розмірі 33   950   000 грн, що виникли у зв`язку з виконанням кредитором обов`язків боржника перед ПАТ "АКЦЕНТ-БАНК" за кредитним договором від 29.12.2015; строк погашення вимоги - 03.07.2018. 06.07.2018 ПрАТ "ІНГОССТРАХ" звернулося до поручителя –ТОВ "Доброульянівка" з вимогою про сплату боргу у розмірі 33   950   000 грн за договором поруки від 01.06.2018, поручитель повідомив про неможливість виконання вимоги та просив відкласти оплату на пізнішу дату. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.05.2019 у справі 904/747/19 позовні вимоги ПрАТ "ІНГОССТРАХ" до боржника по даній справі задоволено, стягнуто 8 000   000 грн, загальна ж сума заборгованості боржника перед цим кредитором склала суму 25   950   000 грн.
Як встановлено судом першої інстанції, при розгляді грошових вимог кредиторів, боржник у 2018 році мав прострочені грошові зобов`язання перед кредиторами, зокрема:
-          перед ТОВ "Бізнес Агроцентр" (правопопередник ТОВ "ЛАДА ФІНАНС") на підставі договору купівлі-продажу зерна сільськогосподарських культур від 27.05.2015 у розмірі 1   564   000 грн зі строком виконання зобов`язання  до 31.12.2015 та договору купівлі-продажу зерна сільськогосподарських культур від 25.06.2015 у розмірі 1   142   400 грн зі строком виконання зобов`язання до 31.12.2015;
-          перед ТОВ "ПРИВАТ ЛІЗИНГ" на підставі договору купівлі-продажу зерна сільськогосподарських культур від 15.11.2016 № 15-11-16 в розмірі 23   300   000 грн зі строком виконання зобов`язання до 01.02.2018 (з урахуванням умов меморандуму від 10.10.2017 (договору про погашення заборгованості);
-          перед АТ КБ "ПриватБанк" на підставі кредитного договору від 28.10.2016 (з урахуванням рішення суду від 18.07.2018 у справі № 904/1640/18 про розірвання кредитного договору та стягнення заборгованості ) в розмірі 124   739   517, 77 грн зі строком виконання до 09.08.2018.
Наявність вищеозначеної заборгованості свідчить про наявну загрозу неплатоспроможності боржника у 2018 році.
Аналізом фінансово-господарського стану боржника, додатково доданими балансами ТОВ "Доброульянівка" за 2018 рік, підтверджено, що діяльність боржника у 2018 році була збитковою, а задоволення вимог будь-якого з вищезазначених кредиторів призвело до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника перед іншими кредиторами. 
Згідно балансу боржника станом на 31.12.2018 на початок 2018 року активи ТОВ "Доброульянівка" становили 202   471 тис. грн., на кінець 2018 року – 44   624 тис. грн. Такі фінансові показники свідчать про стрімке зниження активів боржника в цей період та фактичне перебування боржника у стані неоплатності.
Також Аналізом фінансово-господарського стану боржника та додатково доданими балансами ТОВ "Доброульянівка" за 2019 рік  підтверджується що станом на момент вступу в дію Кодексу України з процедур банкрутства та у подальшому  періоді діяльність боржника була збитковою і боржник перебував у стані надкритичної неплатоспроможності, а отже задоволення вимог будь-якого з вищезазначених кредиторів призвело б до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника перед іншими кредиторами, а отже була наявна загроза неплатоспроможності.
ОСОБА_1 обіймав посаду директора  боржника  з 08.12.2018  до моменту відкриття провадження у справі про банкрутство за заявою кредитора. Незважаючи на надкритичну неплатоспроможність, що не спростовано у судових засіданнях при розгляді заяв у даній справі його представником,   ОСОБА_1 не звернувся до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, допустивши порушення вимог ч.6 ст. 34 КУзПБ.
Між тим, згідно з п.5.1 трудового контракту з директором ТОВ "Доброульянівка" від 08.12.2018 директор несе особисту відповідальність за діяльність товариства.
Оскільки неплатоспроможність боржника ТОВ "Доброульянівка" виникла у 2018 році, до дати набрання чинності Кодексом України з процедур банкрутства – 21.10.2019 фінансовий стан боржника з початку 2019 до листопада 2019  не поліпшився, а погіршився, керівник боржника ОСОБА_1 був зобов`язаний у місячний строк - до 21.11.2019 подати до господарського суду заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника навіть при відсутності рішення вищого органу товариства про звернення до суду із такого роду заявою. 
При цьому, правова позиція про те, що виконання передбаченого ч.6 ст.34 КУзПБ обов`язку керівника боржника щодо звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство не пов`язано з наявністю та прийняттям відповідного рішення загальних зборів учасників боржника підтверджена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2022 у справі 902/1023/19. 
Оскільки, попри наявні ознаки стійкої загрози неплатоспроможності Боржника, ОСОБА_1 як його керівник не виконав вимоги абзацу 1 частини 6 статті 34 КУзПБ щодо звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника, а провадження у цій справі відкрито за заявою кредитора ПрАТ "ІНГОССТРАХ", суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених зазначеною нормою підстав для покладення на ОСОБА_1 солідарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.
Колегія суддів оцінює критично подані ОСОБА_1 про скликання загальних зборів учасників товариства протягом 2019 року, оскільки в повідомленнях  про проведення зборів не вказано, ким  вони були отримані (прізвище особи, яка отримала повідомлення, її посада). Єдиний учасник боржника є нерезидентом України, доказів того, якими засобами зв`язку були надіслані повідомлення про проведення загальних зборів   ОСОБА_1 не надано.      
ОСОБА_1 не надав доказів того, що він після 21.10.2019  подавав заяву до господарського суду про відкриття провадження у справі про банкрутство, однак судом було відмовлено у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Доброульянівка" чи його заява повернута судом без розгляду. Посилання на відсутність  у боржника коштів для сплати судового збору також оцінюються судом критично, оскільки боржник при зверненні до суду із заявою про відкриття провадження у справі про власне банкрутство  не сплачує судовий збір, а сума  коштів на авансування грошової винагороди арбітражному керуючому також не є значною і могла бути  зарезервована боржником з підприємницької діяльності та сплачена на депозитний рахунок суду при зверненні з відповідною заявою. 
Наслідком такої бездіяльності керівника боржника і є настання  солідарної відповідальності у керівника боржника  разом   з боржником – юридичною особою за незадоволення вимог кредиторів.
Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 у своєму відзиві на заяву кредитора вказував, що мав намір звільнитися з посади директора, однак питання припинення трудових відносин  на позачергових загальних зборах учасників 12.07.2019  не вирішено у встановленому порядку через неявку учасника товариства на загальні збори. 
Такі доводи ОСОБА_1 також оцінюються судом критично, оскільки у разі відсутності рішення загальних зборів учасників товариства про звільнення керівника, йому з метою захисту своїх прав надано можливість звернутися до суду з вимогою про визнання трудових правовідносин припиненими (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі 758/1861/18). Доказів про звернення до суду із такою заявою ОСОБА_1 не надав.  
Натомість аргументи апеляційної скарги по суті зводяться до заперечень проти висновку про можливість притягнення до солідарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на підставі частини 6 статті 34 КУзПБ не лише особи, яка була керівником боржника на момент виникнення загрози його неплатоспроможності, що тривала більше одного місяця, а й іншої особи, яка стала керівником Боржника вже під час існування зазначеної загрози, але, перебуваючи на посаді більше одного місяця, не подала до суду заяву про банкрутство боржника.
Відхиляючи такі доводи скаржника, апеляційний суд наголошує, що попри невиконання попереднім керівником чи керівниками Боржника обов`язку з подання щодо нього заяви про банкрутство протягом місяця з моменту виникнення загрози його неплатоспроможності та наявності правових підстав для притягнення такого керівника (керівників) до солідарної відповідальності (в разі доведення таких обставин), з моменту призначення ОСОБА_1 керівником Боржника саме він є особою, відповідальною за виконання вимог частини 6 статті 34 КУзПБ та за наслідки порушення цих вимог під час виконання нею відповідних повноважень.
   Щодо доводів апеляційної скарги стосовно періоду виникнення обставин загрози неплатоспроможності Боржника - у 2018 році, тобто до введення в дію з 21.10.2019 КУзПБ та коли був чинний Закон про банкрутство, норми якого не передбачали солідарну відповідальність керівника за порушення обов`язку звернутись із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника, апелянт дійшов помилкового висновку про непоширення на спірні правовідносини положень КУзПБ щодо солідарної відповідальності, у зв`язку з чим Суд зазначає про таке.
Положення Закону про банкрутство, що також містили умови, за яких боржник був зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі, зокрема і у разі виникнення обставин загрози неплатоспроможності боржника (частина п`ята статті 11 Закону про банкрутство), дійсно, не містили норм про відповідальність за порушення цього обов`язку.
Отже, попри збереження в нормах КУзПБ встановленого ще Законом про банкрутство обов`язку боржника звернутись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності, з введенням в дію з 21.10.2019 КУзПБ законодавець запровадив як новелу у спеціальному нормативному акті з питань банкрутства солідарну відповідальність у разі порушення вимоги цього Кодексу щодо обов`язку та строку для звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (зокрема, у разі загрози неплатоспроможності), визначивши суб`єктом цієї відповідальності лише керівника боржника, та встановивши строк для виконання боржником відповідного обов`язку - один місяць.
Водночас, враховуючи, що обов`язок боржника звернутись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності боржника був встановлений і Законом про банкрутство, і КУзПБ, то цей обов`язок у боржника зберігається весь час, коли тривають (і не змінюються) такі фінансово-господарські показники діяльності боржника, що підтверджують загрозу неплатоспроможності боржника.
Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 11.04.2023 по справі №    910/15018/19.
Між тим ОСОБА_1 в ході розгляду справи не спростував того, що фінансово-господарські показники діяльності боржника в подальшому (після виникнення обставин загрози неплатоспроможності у 2018 році, в тому числі і на дату введення в дію з 21.10.2019 КУзПБ) змінились таким чином, що виключають передумови для встановленого частиною шостою статті 34 КУзПБ обов`язку Боржника звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності Боржника.
Крім цього, ОСОБА_1 в ході розгляду цієї справи в судах першої і апеляційної інстанцій не навів аргументів, щоб вказували на добросовісність, розумність своїх дій у недотримані вимог абзацу першого частини шостої статті 34 КУзПБ (пункт 8.5), а суди відповідних обставин не встановили.

9.          Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За встановлених обставин справи, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2023 у справі № 904/6740/20 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2023 у справі №   904/6740/20 залишити без змін.
Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено 13.03.2024.

Головуючий суддя                                                                            Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                     Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                              А.Є. Чередко