УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2024 року
м. Київ
Справа № 447/2448/23
Провадження № 51-799 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 12 вересня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 січня 2024 року щодо 
ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, Стрийського р-ну Львівської обл., українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого 
за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 12 вересня 2023 року ОСОБА_4 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Вироком суду його визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_4 , будучи військовозобов`язаним, 24 квітня 2023 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де за результатами огляду Миколаївської територіальної позаштатної постійно діючої військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_3 , затвердженої протоколом № 77/1018 від 24 квітня 2023, його визнано придатним до проходження військової служби у військовий час та видано мобілізаційне розпорядження про виклик на 29 травня 2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відправлення для проходження служби у лавах Збройних Сил України. В порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, Указів Президента від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації ОСОБА_4 29 травня 2023 року, без поважних причин, не прибув до другого відділу (м. Миколаїв) ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження служби у лавах Збройних Сил України, в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2.
Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Ухвалою Львівського апеляційного суду 30 січня 2024 рокувирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 , порушив питання про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. За змістом скарги просить змінити вирок щодо ОСОБА_4 та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати. На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_4 , не в повній мірі врахував, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, визнав вину у скоєному кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся у вчиненому, усвідомив протиправність своїх дій та зробив відповідні висновки на майбутнє, на спеціалізованих обліках не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні неповнолітнього сина, має проблеми зі здоров`ям та вразі відбування реального покарання у ОСОБА_4 такі проблеми можуть загостритись через хворобу обох очей. Захисник вважає, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства і його діями (бездіяльністю) істотної шкоди інтересам держави чи третіх осіб не заподіяно і його особа не несе небезпеки для суспільства та оточуючих. Окрім цього, захисник звертає увагу, що ОСОБА_4 не є особою, яка є фахівцем у галузі права та до кінця не розумів того, про що висловлював свою позицію у судовому засіданні суду першої інстанції.
Мотиви Суду
Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Висновок суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ст. 336 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно приписами ч. 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Згідно з ч. 4 ст. 349 КПК допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.
Так, доводи захисника про те, що засуджений ОСОБА_4 відмовився від дачі показань, а тому суд першої інстанції не вжив відповідних заходів для з`ясування його позиції щодо фактичних обставин справи, можливості розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та наявності підстав для такого розгляду з врахуванням відмови від показань, продовживши розгляд провадження в спрощеному порядку, не є обґрунтованими.
Засуджений у судовому засіданні вину у інкримінованому діянні визнав, повідомив, що суть обвинувачення йому зрозуміла, втім від дачі показань відмовився. У вчиненому щиро розкаявся, підтвердив, що погоджується із заявленим прокурором обвинуваченням.Враховуючи те, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочині та те, що фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, встановивши, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви у добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.
При цьому право давати показання з приводу обвинувачення чи відмовлятись їх давати належить виключно обвинуваченому, що передбачено нормами ст. 42 КПК та ст. 63 Конституції України.
Отже, як вбачається з судового рішення суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 394 КПК України суд апеляційної інстанції вірно не перевіряв висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Крім того, доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Санкцією ст. 336 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
За правилами ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні  ОСОБА_4 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, обставини його вчинення, дані про особу, який не офіційно працює, не судимий, його вік, наявність неповнолітнього сина.
Обставиною, що пом`якшує покарання  ОСОБА_4 , відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, судом  встановлено не було. 
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що є мінімальним розміром, передбаченим санкцією ст. 336 КК України, і таке своє рішення належним чином мотивував.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Судом апеляційної інстанції було розглянуто зазначене кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника обвинуваченого            ОСОБА_4 -адвоката ОСОБА_5 , належним чином перевірено викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, визнано їх безпідставними та ним належним чином було вмотивовано своє рішення, зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Апеляційний суд  також погодився із висновком суду першої інстанції про те, що призначене  ОСОБА_4 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При цьому апеляційним судом було зазначено, що підстав для застосування до ОСОБА_4 положень ст. 75 КК України за встановлених обставин, в тому числі і тих, на які є посилання в касаційній скарзі, не вбачається. 
Також цим судом було зазначено, що скоєне ОСОБА_4 кримінальне правопорушення, хоч і є нетяжким злочином, проте вчинене ним в умовах воєнного стану під час збройної агресії російської федерації, що створює в очах суспільства враження безкарності, та ті, що підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин останній не мав, у період воєнного стану при оголошенні загальної мобілізації умисно проігнорував свій конституційний обов`язок щодо захисту Батьківщини.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Покарання, призначене місцевим судом засудженому ОСОБА_4 з розміром якого погодився і суд апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає. 
Отже при розгляді апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_4 суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, перевірив і своє рішення належним чином мотивував.
Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення немає, в зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог 
п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України. 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 12 вересня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 січня 2024 року щодо ОСОБА_4 . 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3