ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року 
м. Київ
справа №420/11329/22
провадження № К/990/28617/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Соколова В. М.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «СУДОСТРОИТЕЛЬ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Скрипченка В. О., суддів: Косцової І. П., Осіпова Ю. В.
І. Суть спору
1. У січні 2022 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі - ДП «МТП «Южний») звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «СУДОСТРОИТЕЛЬ» (далі - ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ»), про визнання протиправним та скасування висновку від 28 липня 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2022 року № 174 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-10-06-013847-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 28 липня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів.
Зазначає, що з огляду на офіційний сайт електронного майданчика проведення публічних торгів, інформація про запропоновану учасником торгів ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» ціну є наявною та доступною, а тому жодних порушень вимог Закону № 922-VIII учасником ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» під час подання тендерної пропозиції, допущено не було.
Наголошує, що спірний висновок щодо виявлених порушень в частині невідхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ», яким інформацію про запропоновану ціну (ціновану пропозицію) віднесено до конфіденційної, не відповідає критеріям обґрунтованості та пропорційності.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2021-10-06-013847-b протиправним, ДП «МТП «Южний» звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 06 жовтня 2021 року ДП «МТП «Южний» як замовником оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» процедуру закупівлі UA-2021-10-06-013847-b із предметом закупівлі: «ДК 021:2015:50240000-9: Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги».
4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ», у зв`язку з чим 26 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
5. Таким чином, 15 листопада 2021 року між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» укладено договір про надання послуг № Т/ПФ-259/21.
6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом  Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2022 року № 174 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП «МТП «Южний» на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ»; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету від 26 жовтня 2021 року б/н; повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 26 жовтня 2021 року; договір про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21; додаткову угоду до договору від 31 грудня 2021 року № 1; пояснення замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 21 липня 2022 року. 
8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2021-10-06-013847-b від 28 липня 2022 року у складі тендерної пропозиції ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ», які оприлюднені в електронній системі закупівель 22 жовтня 2021 року об 11:28 годин (тобто в останній день подання тендерної пропозиції) вказано конфіденційні документи та обґрунтування конфіденційності, а саме - цінова пропозиція учасника торгів до аукціону pdf, яка не доступна до перегляду, що суперечить пункту 8 частини першої примітці розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», додатку 2 до тендерної документації, а також вимогам частини другої статті 28 Закону № 922-VIII. Проте, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» та уклав з ним договір про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21 на суму 2 479 299,00 гривень.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» визначило інформацію про запропоновану ціну (цінову пропозицію) як конфіденційну. Натомість, з наданого представником позивача витягу вбачається, що вказана інформація була відкритою.
12. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 червня 2023 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року та прийняв постанову, якою позов відмовлено.
13. Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв, виходячи з імперативних правил відхилення тендерної пропозиції, встановлених частиною першою статті 31 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Таким  чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виявлене відповідачем порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а їх наявність є обов`язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції.
IV. Касаційне оскарження 
14. Представник ДП «МТП «Южний» подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 із посиланням на пункт 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
Так, автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень частини першої статті 26, частин першої та другої статті 28, частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з урахуванням обставин цієї справи.
Вказує, серед іншого, що при заповненні учасником електронних форм інформація про запропоновану ціну не була визначена конфіденційною, оскільки доступна до перегляду.
Крім того, автор скарги вказує на недослідження судом апеляційної інстанції зібраних у справі доказів, а саме: договору від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/2021; акт надання послуг від 31 грудня 2021 року; рахунок на оплату від 31 грудня 2021 року № 26; платіжне доручення від 25 травня 2022 року № 497; звіт про виконання договору. 
Стверджує, що вказані доказ є беззаперечним підтвердженням того, що укладений договір від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/2021 припинив свою дію та був виконаним.
15. Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою ДП «МТП «Южний» на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Представник Східного офісу Держаудитслужби подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. 
21. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
23. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
26. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
28. Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
29. Частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. 
30. Згідно з частиною четвертою статті 26 Закону № 922-VIII ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. 
30. При цьому, приписами частини шостої статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
31. Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
32. В силу частини першої статті 28 Закону № 922-VIII перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.
Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
33. Положеннями частини другої статті 28 Закону № 922-VIII обумовлено, що під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.
34. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
35. Так, частиною п`ятою статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
36. Підставою недійсності правочину відповідно до частини першої статті 215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
37. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 16 ЦК України визначено способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.
VI. Позиція Верховного Суду
38. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
39. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
40. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання. 
41. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби згідно з наказом від 05 липня 2022 року № 174 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 28 липня 2022 року.
42. Так, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
43. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на визначення учасником ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» у складі тендерної пропозиції інформації про запропоновану ціну (цінову пропозицію) як конфіденційну, чим порушено вимоги частини другої статті 28 Закону № 922-VIII.
44. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про наявність у замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ», у зв`язку з чим зобов`язав замовника припинити зобов`язання за договором про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21 шляхом укладення додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
45. Водночас за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. 
46. Таким чином, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» у зв`язку з визначенням учасником процедури закупівлі інформації конфіденційною всупереч вимогам частини другої статті 28 Закону № 922-VIII.
47. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
48. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
49. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, в оголошенні про проведення відкритих торгів очікувана вартість предмета закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b становить 2 549 082,80 грн, а кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 22 жовтня 2021 року об 12:00 годині.
Відповідно до пункту 8 частини першої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація про відсутність/наявність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII та завантаження файлів зокрема з пропозицією учасника, оформленою відповідно до додатку 2 тендерної документації, згідно з яким учасники надають свою пропозицію відповідно до технічної специфікації та інших вимог замовника торгів. 
У примітках частини першої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначені вимоги до розміщення документів, а саме: учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель ProZorro всі документи передбачені цією тендерною документацією. Документи, що розміщуються учасником в ProZorro, повинні бути належного рівня зображення та доступні до перегляду.
Так, у останній день подання тендерної пропозиції, який визначено замовником в оголошенні учасником процедури закупівлі ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» подано документи, які оприлюднені в електронній системі закупівель 22 жовтня 2021 року об 11:28 годин (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-013847-b), в яких вказано конфіденційні документи та обґрунтування конфіденційності, а саме: цінова пропозиція учасника торгів до аукціону pdf, яка не доступна до перегляду.
Варто зауважити, що дата та час розкриття тендерних пропозицій в оголошенні замовником визначено 25 жовтня 2021 року о 12:55 год, після завершення електронного аукціону.
50. У доводах касаційної скарги автор стверджує, що інформація про запропоновану учасником торгів ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» ціну є наявною та доступною до перегляду.
51. Дійсно, остаточна цінова пропозиція учасника торгів ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» є наявною, що підтверджується за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-013847-b, та становить 2 492 304,00 грн, що є менш, ніж очікувана вартість предмета закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b (2 549 082,80 грн), а відтак тендерна пропозиція ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» в розумінні статті 1 Закону № 922-VIII є найбільш економічно вигідною.
Водночас інформація про запропоновану ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» ціну була доступна станом на 25 жовтня 2021 року о 12:55 год (т. І а.с. 4, 41), тобто після розкриття тендерних пропозицій.
51. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII, є, зокрема, у разі якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
52. З аналізу положень статті 28 Закону № 922-VIII висновується, що інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій розкривається автоматично перед початком електронного аукціону.
53. Винятком нерозкриття інформації може бути обґрунтовано визначена учасником інформація як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані.
54. Водночас законодавець передбачив заборону визначення інформації як конфіденційної, а саме: про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
55. Отже, інформація про запропоновану ціну не може бути визначена учасником торгів як конфіденційна, що насамперед, відповідає принципам здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VIII, адже оцінка тендерних пропозицій згідно з приписами статті 29 Закону № 922-VIII проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
56. При цьому одним із визначальних критерієм оцінки тендерних пропозицій є саме ціна.
57. Перевага у запропонованій учасником публічної закупівлі ціні, яка є на рівні, або меншою від очікуваної замовником відповідає поняттю найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, що у розумінні статті 1 Закону № 922-VIII є тендерною пропозицією, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону та, як наслідок, узгоджується з поняттям переможця торгів, визначення якого міститься у статті 1 Закону № 922-VIII та означає учасника, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
58. Конфіденційність інформації про запропоновану ціну не може бути визначена також з огляду на імперативну норму, тобто частину першу статті 31 Закону № 922-VІІІ, в якій встановлена імперативна умова щодо відхилення замовником тендерної пропозиції, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
59. Крім того, у статті 26 Закону № 922-VІІІ, в якій передбачено порядок подання тендерних пропозицій, чітко визначено, що ціна тендерної пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про процедуру закупівлі. У разі ж перевищення ціни тендерної пропозиції очікуваної вартості предмета закупівлі така тендерна пропозиція не приймається електронною системою закупівель.
60. За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
61. Варто зауважити, що допущене ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» порушення не є формальним у розумінні пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, якою унормовано, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
62. Крім того, частиною восьмої статті 26  Закону № 922-VIII передбачено право учасника процедури закупівлі внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її.
63. Водночас вказані дії дозволяються до закінчення кінцевого строку подання тендерної пропозиції. При цьому без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
64. У справі ж, що розглядається, учасником ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» тендерну пропозицію подано в останній день кінцевого строку, який встановив замовник в оголошенні. При цьому документ "цінова пропозиція учасника торгів до аукціону pdf" ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» визначив як конфіденційний документ, що прямо суперечить приписам частини другої статті 28 Закону № 922-VIII, та який був доступний до перегляду лише після розкриття тендерних пропозицій, а саме 25 жовтня 2021 року о 12:55 год, тобто розкриття інформації про ціну відбулось автоматично одразу після завершення електронного аукціону, як це унормовано частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII.
65. Варто зазначити, що варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21 через укладання додаткової угоди направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. 
66. Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок порушення учасником процедури закупівлі ТОВ «СУДОСТРОИТЕЛЬ» вимог частини другої статті 28 Закону № 922-VIII,  замовник, враховуючи імперативну норму, повинен був згідно з частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII відхилити тендерну пропозицію вказаного учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
67. Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору .
68. Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
69. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року, від 10 листопада 2022 року, від 24 січня 2023 року, від 31 січня 2023 року та від 15 червня 2023 року у справах № 420/693/21, № 200/10092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21 та № 160/5101/22 відповідно.
70. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
71. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
72. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
VII. Судові витрати
73. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» залишити без задоволення.
2.          Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2023 року у справі № 460/11329/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    В. Е. Мацедонська
                                                                                                                        В. М. Соколов