ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 201/15811/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області    
на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2023 року 
у справі №201/15811/23 
за позовом  Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області     
до   ОСОБА_1     
про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення видворення за межі території України,- 

ВСТАНОВИВ:
22 грудня 2023 р.   Соборний відділ у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області звернувся до суду з адміністративним позовом до    ОСОБА_1   в якому просив  продовжити строк затримання та перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Федеральної Республіки Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою забезпечення видворення за межі території України. 
Позовні вимоги обґрунтовані необхідністю подовжити строк утримання іноземця в пункті тимчасового затримання іноземців для ідентифікації особи та можливості належного виконання рішення суду щодо примусового повернення ОСОБА_1 до країни походження за межі України.
Рішенням  Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2023 р. у справі № 201/15811/23 в задоволенні адміністративного позову   Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області     до   ОСОБА_1      про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення видворення за межі території України - відмовлено.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 є громадянином Федеративної Республіки Нігерія, перебуває в Україні з 2018 року. У зв`язку з порушенням відповідачем порядку правил перебування на території України та ухилення від виїзду, міграційним органом   вирішено примусово повернути за межі України громадянина Республіки Нігерія. Рішенням суду, що набрало законної сили задоволено позов міграційної служби про затримання для поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Відповідача поміщено в пункт тимчасового перебування іноземців та розпочату процедуру примусового видворення за межі України. Разом з тим, у зв`язку з відсутністю відповіді від посольства Нігерії, позивач не може здійснити процедуру ідентифікації особи для її примусового повернення в країну походження. Наведені обставини слугували підставою для звернення міграційного органу до суду.
Дослідивши встановлені по справі обставини, суд  першої інстанції зазначив, що оскільки паспорт відповідача перебуває у відомстві міграційної служби, відповідно у позивача відсутні підстави вважати про неможливість ідентифікації особи. Крім того, неодноразові звернення відповідача до міграційного органу, погодження виїхати за межі України та інші заходи свідчать про намір відповідача до співпраці з ДМС та відсутності підстав для продовження строку тримання особи в пункті тимчасового утримання іноземців.
Не погодившись з  рішенням суду,  Соборним відділом у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області    подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати  рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2023 року у справі №201/15811/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не врахував, що позивачу пропонувалась допомога на оформлення транзитної візи до країни походження, але відповідачем висловлено вимогу у наданні транзитної візи ще й третім особам, на що Міжнародною організацією міграції відмовлено. Крім того, про факт відсутності у відповідача бажання залишити України свідчить ще й те, що останній добровільно не виконав рішення міграційного органу про примусове повернення до країни походження. Стосовно ідентифікації: представник відповідача зазначає , що ідентифікація на переконання  позивача це  підтвердження країни походження  громадянства  відповідача. І оскільки такого підтвердження не відбулося, з огляду на відсутність інформації  від  Республіки Нігерія, не відбулось ідентифікації. 
         Представник відповідача наполягав  на відсутності підстав для  задоволення апеляційної скарги , та відсутності підстав  для продовження терміну   тримання   ОСОБА_1    у пункті тимчасового перебування.
         Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав  для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, відповідач – громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , паспортний документ НОМЕР_1 , виданий 22 лютого 2022 терміном дії до 21 лютого 2027, прибув на територію України 20 березня 2018 через КПП «Бориспіль» за паспортом НОМЕР_2 , з метою навчання та з того часу територію України не покидав, що підтверджено інформацією з веб-інтерфейсу інформаційно-телекомунікаційної системи, щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон.
Втративши підстави для подальшого перебування на території України відповідач ухилився від виїзду з України.
Відповідач звертався до органів ДМС України для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Наказом ГУ ДМС у Дніпропетровській області №127 від 27 червня 2022 відмовлено вищезазначеній особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За фактом порушення строку перебування в Україні, уповноваженою службовою особою ГУ ДМС у Дніпропетровській області відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДН №003276 від 29 квітня 2022 у якому зафіксовано порушення законодавства відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН №003268 від 29 квітня 2022, у вигляді штрафу розміром 1700 (тисяча сімсот) грн. 00 коп. Адміністративний штраф не сплачено, постанова не оскаржена.
Уповноваженою службовою особою ГУ ДМС у Дніпропетровській області відносно громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , прийнято рішення № 38 від 29 квітня 2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким останнього зобов`язано залишити територію України у строк до 28 травня 2022. Вищезазначене рішення відповідач не виконав.
Наказом ГУ ДМС у Дніпропетровській області №127 від 27 червня 2022 відмовлено вищезазначеній особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням ДМС України №76-23 від 25 травня 2023 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
27 червня 2023р. прийнято рішення №18 про примусове видворення з України громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 . А також 27 червня 2023р. прийнято рішення про поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2022 року у справі № 201/7594/23 позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області до ОСОБА_1 про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою забезпечення видворення за межі території України – задоволено. Затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком на шість місяців, з метою забезпечення видворення за межі території України.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2023 року в адміністративній справі №201/7594/23 – залишити без змін.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з листом до Посольства Федеративної Республіки Нігерія в Україні за вих. № 1201.17.2-13014/12.3-23 віл 05.07.2023 року з метою здійснення ідентифікації Відповідача і офіційної відповідь на даний час не отримано.
ДУ «Миколаївський Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, ДМС», звернулась до ГУ ДМС у Дніпропетровській області з повідомленням за вих. № 4877.5/656-23 від 22.08.2023 року, що Відповідач звернувся до адміністрації установи з заявою, в якій зазначив, що бажає придбати квиток для повернення до країни походження.
ДУ «Миколаївський Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, ДМС», звернулась до ГУ ДМС у Дніпропетровській області з повідомленням за вих. № 4877.5/784-23 від 14.09.2023 року, що Відповідач звернувся до адміністрації установи з заявою, в якій зазначив, що бажає придбати квиток для повернення до країни походження, а також оплатити 50 євро за оформлення транзитної візи.
ТУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих. № 1201.17.2/46053-23 від 21.09.2023 року до ДУ «Миколаївський Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, ДМС» з проханням про взяття участі Відповідачем у відео конференції з Міжнародною організацією міграції (МОМ) через сервіс «ZOOM». Взаємодія з МОМ була здійснена на підставі пункту «с», статті 1,Глави 1 (Цілі та функції) Статуту МОМ, який ратифіковано ЗУ «Про прийняття Статуту Міжнародної організації з міграції та Змін до Статуту» від 11.07.2002 року.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих. № 1201.17.2/54750-23 від 07.11.2023 року до ДУ «Миколаївський Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, ДМС» з проханням надіслати скан - копії усіх сторінок паспортного документу Відповідача для оформлення транзитної візи.
Листом ДУ «Миколаївський Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, ДМС» до ГУ ДМС у Дніпропетровській області за вих. № 4877.5/984-23 від 09.11.2023 року, надіслано скан-копії паспортного документу Відповідача на 17-ти арк.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих. № 1201.17.2/21508/12.3-23 від 10.11.2023 року до Посольства Республіки Молдова в Україні з проханням сприяти у отриманні Відповідачем транзитної візи до Республіки Молдова. У телефонному режимі помічник Посла повідомив, що на даний час транзитні візи громадянам Федеративної Республіки Нігерія не видаються, офіційну відповідь на даний час ГУ ДМС у Дніпропетровській області не отримало.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих. № 1201.17.2/21508/12.3-23 від 10.11.2023 року до Посольства Республіки Польща в Україні з проханням сприяти у отриманні Відповідачем транзитної візи до Республіки Польща. На даний час офіційної відповіді від Посольства Республіки Польща в Україні до ГУ ДМС у Дніпропетровській області не надійшло.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих.№ 1201.17.2/21511/12.3-23 від 10.11.2023 року до Посольства Румунії в Україні 3 проханням сприяти у отриманні Відповідачем транзитної візи до Румунії. На даний час офіційної відповіді від Посольства Румунії в Україні до ГУ ДМС у Дніпропетровській області не надійшло. У телефонному режимі помічник Посла повідомив про необхідність звернення до Міністерства внутрішніх справ Румунії / Генерального інспекторату з питань імміграції Румунії, щодо транзиту Відповідача через територію Румунії.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих. № 1201.17.2/21737/12.3-23 від 15.11.2023 року до Посольства Словацької Республіки в Україні з проханням сприяти у отриманні Відповідачем транзитної візи до Словацької Республіки. На даний час офіційної відповіді від Посольства Словацької Республіки в Україні до ГУ ДМС у Дніпропетровській області не надійшло.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з повідомленням за вих. № 1201.17.2/21738/12.3-23 від 15.11.2023 року до Посольства Угорщини в Україні з проханням сприяти у отриманні Відповідачем транзитної візи до Угорщини. На даний час офіційної відповіді від Посольства Угорщини в Україні до ГУ ДМС у Дніпропетровській області не надійшло.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до п.5 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1110 від 17.07.2003, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Строк тримання затриманих іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування становить шість місяців з дня фактичного затримання особи.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як до вісімнадцяти місяців.
Про продовження строку тримання не пізніше ніж за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
У відповідності до вимог ч. ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
- відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
- неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених норм в контексті спірних правовідносин вбачається, що під час вирішення питання про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають, зокрема, обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутність співпраці є достатньою підставою для продовження строку тримання у ПТПІ. При цьому, законом передбачено, що відсутність такої співпраці з боку іноземця або особи без громадянства має відбуватись під час процедури його ідентифікації.
Разом з тим, на позивача покладено обов`язок довести, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012.
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як вбачається з матеріалів справи в липні 2023 року ГУ ДМС у Дніпропетровській області звернулось з листом до Посольства Федеративної Республіки Нігерія в Україні. 
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що з червня 2023 року позивач перебуває в ПТПІ з метою його ідентифікації і строк його перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, закінчився 27.12.2023.
Жодних доказів, які свідчать, що з червня 2023 року до грудня 2023 року позивачем вживалися заходи, спрямовані на виконання рішення суду про примусове видворення, матеріали справи не містять. Крім того питання ідентифікації особи фактично вирішено   на стадії підготовки позивачем документів до суду, де надано  копію  паспорту  громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 .
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Так,   згідно до пояснень наданих представником позивача, вбачається, що єдиною підставою яка перешкоджає ідентифікації відповідача є відсутність відповіді від Республіки Нігерія, проте  зазначене не передбачає   вжиття  таких заходів  як  продовження строку затримання відповідача та утримання його за державний кошт.
Враховуючи, що позивачем не надано доказів щодо належного та своєчасного вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача в установленому порядку, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення позову та продовження строку затримання на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення відповідача, який підлягає примусовому видворенню за межі України, відсутні.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області     - залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2023 року у справі №201/15811/23  - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко