ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18березня 2024 року                  
м. Київ
 
справа № 242/80/23
провадження № 61-14519св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Гудими Д. А., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Селидіввугілля», 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана адвокатом Панченко Аллою Віталіївною, на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 13 квітня 2023 року у складі судді Хацько Н. О. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року у складі колегії суддів:Тимчеко О. О., Зубакової В. П., Кішкіної І. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Селидіввугілля» (далі ? ДП «Селидіввугілля») про визнання протиправним та скасування наказу про припинення виплати середнього заробітку, зобов`язання виплатити середній заробіток.
Позов мотивований тим, що з 01 березня 2008 року він працює на посаді «головний механік» в ДП «Селидіввугілля». На підставі наказу ДП «Селидіввугілля» від 12 квітня 2022 року № 40-к «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із призовом під час мобілізації» з 07 квітня 2022 року його увільнено від роботи у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати на період проходження військової служби. Згідно з цим наказом йому з квітня 2022 року щомісяця нараховувалися та виплачувалися кошти в розмірі середньої заробітної плати, проте за липень 2022 року було перераховано лише кошти в сумі 12 245,41 грн, а з серпня 2022 року ? такі виплати припинилися взагалі з невідомої йому на той час причини. 
У жовтні 2022 року з листа від 05 жовтня 2022 року № 07/282, підписаного головним бухгалтером ДП «Селидіввугілля», йому стало відомо, що на підставі наказу від 19 липня 2022 року № 101 «Про припинення виплати середнього заробітку ОСОБА_1 » на період проходження військової служби з 19 липня 2022 року йому припинено нарахування середнього заробітку на період проходження військової служби. Крім того, в листі повідомлялось, що припинення виплати середньої заробітної плати відбулось у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ, яким було внесено зміни до частини третьої статті 119 КЗпП України, нова редакція якої передбачає, що за мобілізованими працівниками зберігаються лише місце роботи і посада. 
Вважає зазначений наказ та подальші дії щодо припинення виплати на період проходження військової служби протиправними, оскільки законодавство, діюче на момент його призову на військову службу по мобілізації, встановлювало для нього гарантії збереження середнього заробітку на весь час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби. Крім того, збереження за ним як найманим працівником середньої заробітної плати на період проходження військової служби було встановлено наказом ДП «Селидіввугілля» від 12 квітня 2022 року № 40-к.
Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Закріплення вказаного принципу є гарантією стабільності, у тому числі відносин між державою та громадянами, породжуючи громадян упевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршено прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Будь-які наступні зміни в законодавстві не можуть самим фактом їх прийняття спричинити припинення його права на встановленні роботодавцем виплати, так як це є погіршенням його становища як найманого працівника. Крім того, перед запровадженням таких умов законодавство передбачає необхідність повідомлення про них найманого працівника, однак його взагалі не було повідомлено про погіршення умов оплати праці.
Позивач просив суд:
визнати протиправним і скасувати наказ ДП «Селидіввугілля» від 19 липня 2022 року № 101 «Про припинення виплати середнього заробітку ОСОБА_1 »;
зобов`язати ДП «Селидіввугілля» нарахувати та виплачувати йому середню заробітну плату з 19 липня 2022 року до дня фактичного звільнення з військової служби.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 13 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що відповідно до пункту 17 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни до частини третьої статті 119 КЗпП України, а саме: слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Тобто, починаючи з 19 липня 2022 року, за працівниками, які призвані на військову службу, зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток. Таким чином, передбачається обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку включно до дня, що передує дню набрання чинності цим Законом, і дії відповідача щодо припинення нарахування та виплати середнього заробітку є правомірними. При цьому мобілізованим працівникам держава забезпечила виплату грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та при цьому з 19 липня 2022 року зняла цей обов`язок з роботодавців, які в умовах війни та воєнного стану мають обмежені фінансові можливості.
Щодо позиції позивача щодо незворотності дії в часі норм права про незастосування частини третьої статті 119 КЗпП України до трудових відносин, які виникли до внесення змін до цієї статті, тобто до 19 липня 2022 року, суд зазначив, що Конституційний Суд України неодноразово висловлював свою позицію стосовно питання зміни обсягів та розмірів різних соціальних виплат, пенсій тощо. У рішенні від 08 жовтня 2008 року № 20-рп/2008 (пункт 5) Конституційний Суд України вказав, що види і розміри соціальних послуг встановлюються державою з урахуванням її фінансових можливостей. Конституційний Суд України, вирішуючи це питання, врахував положення актів міжнародного права. Європейський суд з прав людини також констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат. Таким чином, одним з основних принципів, який застосовується державою для реалізації конституційного права на соціальний захист, є принцип збалансованості та пропорційності між фінансовими можливостями держави, які визначаються, у першу чергу, внутрішнім законодавством держави, що враховує, зокрема, зовнішньо та внутрішньо економічні і політичні чинники.
Тому положення частини третьої статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352. Припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону, який не містить положень щодо його застосування лише до осіб, які призвані після набрання ним чинності.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом, зокрема з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні. 
Позивач у цій справі не виконує роботу, визначену трудовим договором між ним та відповідачем, унаслідок призову на військову службу, а отримує грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі. Звільнивши з 19 липня 2022 року роботодавців від обов`язку з виплати щомісячного забезпечення мобілізованим працівникам, 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», згідно з якою компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.
Доводи апеляційної скарги про застосування до спірних правовідносин частини третьої статті 119 КЗпП України в попередній редакції є безпідставними з огляду на тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладені у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012. До спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, оскільки такі правовідносини мають місце й після набрання чинності вказаною нормою права.
Аргументи учасників справи
06 жовтня 2023 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, а також вирішити питання про розподіл судових витрат.
Касаційна скарга мотивована тим, що наказ відповідача суперечить частині другій статті 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та статті 58 Конституції України. При прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем було порушено вимоги частини другої статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки наказано припинити нарахування позивачу середнього заробітку до моменту повідомлення про такі обставини ОСОБА_1 
Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 13 травня 1997 року №1-зп зазначив, що закріплений у статті 58 Конституції України принцип означає, що закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. У свою чергу наказ ДП «Селидвіввугілля» № 40-к «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із призовом під час мобілізації» прийнято 12 квітня 2022 року. Оскільки правом на збереження середнього заробітку позивач скористався до набуття чинності Законом № 2352-ІХ, то його норми не могли бути підставою для погіршення становища позивача в порівнянні з тим, що існувало до 19 липня 2022 року. При цьому Законом № 2352-ІХ не передбачено застосування його положень до правовідносин, які виникли до набрання ним чинності, а також не містить норм про те, що вже призначені виплати підлягали скасуванню чи припиненню. Отже, суди безпідставно застосували при вирішенні спору норму матеріального права ? пункт 17 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».
Отримання позивачем грошового забезпечення у зв`язку з проходженням військової служби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 не може бути підставою для звуження чи скасування гарантій, наданих йому згідно з трудовим законодавством як найманому працівнику, у тому числі й бути підставою для скасування будь-яких виплат у сфері трудових правовідносин.
Суди не врахували його доводів, що наказ ДП «Селидвугілля» від 12 квітня 2022 року № 40-к не скасовувався і не змінювався, а отже, вказаний наказ є чинним до цього часу. Без змін трудових гарантій, встановлених вказаним наказом, відповідач не міг приймати оскаржений наказ, який, крім того, прийнято з порушенням вимог частини другої статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Цією нормою передбачено, що у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов. Недотримання вказаного порядку позбавляє роботодавця права застосовувати до найманого працівника змінені умови праці. Разом з цим, надсилання оскаржуваного наказу відбулося 22 липня 2022 року, тобто вже після його прийняття та після фактичного припинення нарахування середнього заробітку.
Також просить відступити від правового висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі № 753/12209/22 (провадження № 61-5606св23), який був врахований апеляційним судом при прийнятті оскаржуваної постанови, оскільки право на працю і пов`язані з цим гарантії визначено статтею 43 Конституції України. У рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року 
№ 8-рп/2023 року вказано, що під заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством. Обмеження конституційних прав і свобод, що передбачені в розділі 2 Конституції України, допускається тільки у разі, якщо це передбачено Конституцією України (частина перша статті 64 Конституції України). Обмеження окремих конституційних прав і свобод, що передбачені в розділі 2 Конституції України та відсутні в переліку у частині другій статті 64 Конституції України, може відбуватися в умовах воєнного або надзвичайного стану на підставі закону (наприклад, частина третя статті 30 Конституції України); на підставі рішення суду (зокрема, частина друга статті 39 Конституції України). При цьому обмеження окремих конституційних прав і свобод, що передбачені в розділі 2 Конституції України та відсутні в переліку у частині другій статті 64 Конституції України, мають бути тимчасовими, із зазначенням строку дії.
Змінами до частини третьої статті 119 КЗпП України запроваджено не тимчасове обмеження гарантії працівника на збереження середнього заробітку, а взагалі вказану гарантію відмінено. За таких обставин безстрокове обмеження гарантії збереження середнього заробітку є незаконним і таким, що суперечить статті 43 Конституції України.
            08 листопада 2023 року ДП «Селидвугілля» через систему «Електронний суд» подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.
Відзив мотивований тим, що обов`язок роботодавця щодо збереження за окремими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності Законом України № 2352-ІХ (18 липня 2022 року). Середній заробіток ОСОБА_1 до 18 липня 2022 року включно нарахований та виплачений відповідачем в повному обсязі. З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за працівником, призваним на військову службу під час мобілізації, у державного підприємства відсутні. Мобілізованим працівникам забезпечено виплату грошового утримання за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» від 28 лютого 2022 року № 168, якою передбачено на період дії воєнного стану військовослужбовцям додаткову винагороду у розмірі 30 000,00 грн щомісячно, а тим, хто бере участь безпосередньо в бойових діях, забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, стримування збройної агресії тощо, ? у розмірі 100 000,00 грн. При цьому позивач у справі не виконує роботу, визначену трудовим договором.
Відповідно до пункту 2 оскарженого наказу начальник відділу по роботі з персоналом та забезпечення повинен був ознайомити працівника з наказом будь-яким способом. На виконання зазначених приписів засобами електронного  зв`язку через мобільний додаток «Viber» на особистий номер ОСОБА_1 було направлено повідомлення з проханням ознайомитись з наказом та надіслати другу сторінку наказу. Через деякий час позивач відповів, що зробить це при першій нагоді, про що було складено відповідний акт від 27 липня 2022 року № 2. Оскільки позивач проходить військову службу, іншого способу ознайомити його з наказом не було. При цьому з наказом від 12 квітня 2022 року ОСОБА_1 було ознайомлено таким же способом, проте чинність цього наказу позивачем не заперечується.
Підприємство правомірно застосувало зміни, внесені до статті 119 КЗпП Українита відповідно до статті 58 Конституції України, а саме з дня, коли такі зміни набрали чинності. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ не містить вимог, що вказані зміни у законодавстві стосуються осіб, які призвані на військову службу вже після набрання чинності таких змін. Зважаючи на те, що закон не має зворотної дії в часі, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку зберігається включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом. 
Жодного вмотивованого обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, який застосував суд апеляційної інстанції, позивач не навів, доводи касаційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у судах першої та апеляційної інстанцій.
            01 грудня 2023 року ОСОБА_1 надіслав заперечення щодо відзиву на касаційну скаргу та просив врахувати доводи, викладені в ньому, при розгляді касаційної скарги.
Заперечення мотивовано тим, що збереження середньої заробітної плати на період призову працівника на військову службу ? це законодавча гарантія, що була передбачена статтею 119 КЗпП України на момент мобілізації позивача, який добровільно пішов на військову службу на захист держави, усвідомлюючи, що за ним будуть збережені середній заробіток і робоче місце. Варто зазначити, що для застосування цієї гарантії не має жодного значення та обставина, що він не виконує роботу, визначену трудовим договором, оскільки положення статті 119 КЗпП якраз і підлягають застосуванню в період тимчасової неможливості виконання трудової функції через необхідність виконання державних або громадських обов`язків. Грошове забезпечення надається державою у зв`язку з проходження військової служби, а отже, має іншу правову природу, ніж заробітна плата.
Припинення виплати раніше призначеного йому середнього заробітку на період його мобілізації є зміною істотних умов праці, про які відповідач повинен був попередити його до запровадження таких змін. 
Посилання відповідача на чинність наказу від 12 квітня 2022 року, з яким його було ознайомлено таким же способом, як і з наказом від 19 липня 2022 року, спростовуються тим, що наказ від 12 квітня 2022 року не стосується зміни істотних умов праці, а виключно врегулювання взаємовідносин між працівником та роботодавцем на період його мобілізації. До того ж, прийняття такого наказу не призводить до звуження трудових прав працівника чи до позбавлення його будь-яких пільг, гарантій, наданих роботодавцем.
Безпідставними є твердження про відсутність вмотивованого обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду, оскільки не ґрунтуються на змісті касаційної скарги, де зазначено, що встановлене Законом України № 2352-ІХ безстрокове обмеження гарантії збереження середнього заробітку за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом, є незаконним і таким, що суперечить статті 43 Конституції України. Тому при вирішенні спору підлягала застосуванню стаття 43 Конституції України, як норма прямої дії, а не стаття 119 КЗпП України в редакції Закону України № 2352-ІХ. 
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 2 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі № 753/12209/22 та застосованої судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні).
Фактичні обставини справи 
Суди встановили, що з 07 квітня 2022 року солдат ОСОБА_1 призваний по мобілізації відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 до НОМЕР_1 бригади Національної гвардії України.
Наказом ДП «Селидіввугілля» від 12 квітня 2022 року № 40-к «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку із призовом під час мобілізації» ОСОБА_1 увільнено від роботи з 07 квітня 2022 року у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації зі збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати на період проходження військової служби.
Відповідно до наказу ДП «Селидіввугілля» від 19 липня 2022 року № 101 «Про припинення виплати середнього заробітку ОСОБА_1 » головному бухгалтеру ОСОБА_3 з дати набрання чинності Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ наказано припинити нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 , таб. № 65, головному механіку, на період проходження ним військової служби з 19 липня 2022 року.
Відповідно до актів №№ 1, 2  від 22 липня 2022 року, складених комісією Державного підприємства «Селидіввугілля», в.о. начальника відділу по роботі з персоналом та забезпечення документообігу ОСОБА_5 в присутності членів комісії засобами електронного зв`язку через мобільний додаток Viber на особистий телефон НОМЕР_2 ОСОБА_1 направила фото наказу від 19 липня 2022 року № 101 «Про припинення виплати середнього заробітку ОСОБА_1 з метою ознайомлення ОСОБА_1 з зазначеним наказом, відповідно до якого з дати набрання чинності Законом України від 01 липня 2022 р. № 2352-ІХ, а саме з 19 липня 2022 року ОСОБА_1 головному механіку на період проходження ним військової служби припинено нарахування середнього заробітку. Також ОСОБА_1 направлено повідомлення з проханням ознайомитися з наказом та фото відповідної сторінки, яка містить підпис про ознайомлення, надіслати у Viber. Через 8 хвилин після відправки повідомлення ОСОБА_1 відповів, що зробить це «при першій нагоді». 
Відповідно до довідки, виданої ДП «Селидіввугілля», ОСОБА_1 працював у ДП «Селидіввугілля» на посаді головного механіка, наказом від 12 квітня 2022 року № 40-к увільнений у зв`язку із призовом під час мобілізації. Заробітна плата за період лютий-серпень 2022 року становить 144 116,87 грн, а саме: за лютий 2022 року - 31 114,18 грн, за березень 2022 року - 34 055,70 грн, за квітень 2022 року - 27 562,38 грн, за травень 2022 року - 18 337,77 грн, за червень 2022 року - 20 801,43 грн., за липень 2022 року - 12 245,41 грн, за серпень 2022 року - 0,00 грн. Станом на 05 жовтня 2022 року заборгованість зі сплати заробітної плати відсутня.
 
Позиція Верховного Суду
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
У частині третій статті 119 КЗпП (у редакції, чинні до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 червня 2023 року в справі № 753/12209/22 (провадження № 61-5606св23) вказано, що:
«відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби. Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. У листі Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015 року «Щодо особливого періоду» зазначено, що особливий період в Україні настав із 17 березня 2014 року на підставі Указу № 303/2014 та триває, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації на Сході України. Саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» пов`язано настання особливого періоду, який закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування у умовах мирного часу. Такий правовий висновок Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17. 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час. Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин. Кодексом законів про працю України надано визначення трудового договору. Так, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Глава VII Закону № 2232-ХІІ врегульовує особливості призову під час мобілізації. Згідно з частиною другою статті 39 Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту». Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (КЗпП) (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон № 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.
Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічне положення закріплені в статті 21 КЗпП, відповідно до якої роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату за виконану ним роботу, визначену трудовою угодою. Позивач у цій справі не виконує роботу, визначену трудовим договором між ним та відповідачем, унаслідок призиву на військову службу, а отримує грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі. Звільнивши з 19 липня 2022 року роботодавців від обов`язку з виплати щомісячного забезпечення мобілізованим працівникам, 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», згідно з якою компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби. У справі, яка переглядається, суди встановили, що АТ «Піреус Банк МКБ», видаючи 26 липня 2022 року наказ № 118-к «Про скасування нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 » в частині припинення з 19 липня 2022 року виплати середньої заробітної плати ОСОБА_1 на період проходження ним військової служби, діяв відповідно до вимог чинного законодавства.
При цьому не можуть бути підставою для скасування оскаржених судових рішень доводи касаційної скарги про те, що припинення збереження (виплати) середнього заробітку не узгоджується з принципами верховенства права та правової визначеності відповідними діючими правовими нормами та судовою практикою, оскільки з часу набрання чинності Законом № 2352-ІХ раніше існуючі трудові правовідносини осіб, які призвані на військову службу, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням. У зв`язку з цим із 19 липня 2022 року за такими особами не зберігається середній заробіток за місцем роботи на час проходження ними військової служби. Натомість їм виплачується грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.
Доводи касаційної скарги про незастосування до спірних правовідносин частини третьої статті 119 КЗпП України в редакції, що діяла станом на 24 лютого 2022 року, колегія суддів відхиляє. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом. Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.
Відповідно до частини другої статті Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (зі змінами, внесеними Законом від 01 липня 2022 року № 2352-IX) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України. Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави. Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 сформулював висновок, відповідно до якого держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей, має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю. У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а, отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
Оскільки положення частини третьої статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ, відтак суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач не порушив норми статті 58 Конституції України та ЦК України щодо незворотності дії закону в часі та правомірно припинив нарахування і виплати середнього заробітку позивачу з 19 липня 2022 року. Зокрема, починаючи з 19 липня 2022 року відповідач позбавлений обов`язку зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення частини третьої статті 119 КЗпП України виключені. При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону № 2352-ІХ».
Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом у постановах від 06 вересня 2023 року у справі № 204/10983/22 (провадження № 61-11200св23), від 14 вересня 2023 року у справі № 332/1195/23 (провадження № 61-11828св23), від 14 вересня 2023 року у справі № 754/5488/22 (провадження № 61-6588св23), від 18 жовтня 2023 року у справі № 639/3086/22 (провадження № 61-7027св23), від 01 листопада 2023 року у справі № 642/959/23 (провадження № 61-10909св23), 22 листопада 2023 року у справі № 711/5198/22 (провадження № 61-2999 св 23), від 08 грудня 2023 року у справі № 638/5055/22 (провадження № 61-8486св23), від 08 лютого 2023 року у справі № 242/1792/22 (провадження № 61-9889св23) та інших. 
За таких обставин ДП «Селидіввугілля», видаючи 19 липня 2022 року оспорюваний наказ, яким з 19 липня 2022 року припинено нарахування середнього заробітку головному механіку ОСОБА_1 на період проходження ним військової служби на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-IX, діяв відповідно до вимог чинного законодавства. Тому суди зробили правильний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог.
Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про порушення відповідачем процедури інформування мобілізованого працівника про зміну істотних умов праці, яким є припинення виплати середньої заробітної плати, оскільки в межах спірних правовідносин має місце приведення трудових відносин між сторонами до вимог чинного законодавства і таке припинення для позивача не є зміною істотних умов праці (див. схожий висновок у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2023 року у справі № 449/990/22 (провадження № 61-10685св23)).
З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційної інстанції не вбачає підстав для відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі № 753/12209/22, оскільки практика Верховного Суду свідчить про єдине застосування та тлумачення відповідних норм права у подібних правовідносинах, у тому числі стосовно оцінки відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-IX.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалено без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржені судові рішення ? без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.
Керуючись статтями 400, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 13 квітня 2023 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                            Є. В. Краснощоков 
 
Д. А. Гудима
 
М. М. Русинчук