ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 березня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 340/5989/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Щербака А.А., Баранник Н.П.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження   в місті Дніпрі  апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1        
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду   від 23.11.2023, (суддя суду першої інстанції ОСОБА_1 ), прийняте в порядку спрощеного провадження  в м. Кропивницькому,  в адміністративній справі №340/5989/23  за позовом ОСОБА_2  до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,  
УСТАНОВИВ:
          25.07.2023 ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
          -     визнати протиправними дії суб`єкта владних повноважень - Військової частини НОМЕР_1 , щодо незвільнення його з військової служби;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити його від подальшого проходження військової служби в порядку пп.г п.1 ч.4 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, та виключити його з числа особового складу військової частини.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 25.02.2022 його було мобілізовано і направлено для проходження військової служби до в/ч НОМЕР_1 . Під час проходження служби у нього змінилися сімейні обставини, які на йому думку, є підставою звільнення з військової служби, а саме, ІНФОРМАЦІЯ_1 померла його мама - ОСОБА_3 , яка доглядала за невиліковно – хворим батьком ОСОБА_4 . Вказує, його батько за висновком Лікарсько-консультативної комісії № 96 від 26 травня 2023 року потребує постійного стороннього догляду як невиліковно хвора особа, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися. Стверджує, що в даний час його батько проживає один, інших членів сім`ї, які можуть його доглядати - немає, що підтверджується довідкою про склад сім`ї. З огляду на вказані обставини, він звернувся з рапортом про звільнення з військової служби від 03 липня 2023 року безпосередньо до командування військової частини НОМЕР_1 , проте отримав відмову з посиланням на відсутність підстав щодо звільнення. Вважає відмову незаконною, оскільки вона суперечить чинному законодавству.
          Кіровоградський окружний адміністративний суд рішенням від 23.11.2023 задовольнив позовні вимоги ОСОБА_2 частково.  Визнав протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_2 від 28.06.2023 про звільнення з військової служби. Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_2 від 28.06.2023 щодо його звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.92 N 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" та прийняти рішення у відповідності до вимог чинного законодавства, з урахуванням висновків суду. В задоволенні решти позовних вимог – відмовив.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. 
          Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рапорт позивача про звільнення з військової служби розглянутий відповідачем в повному обсязі, оскільки позивачу надано письмову вичерпну відповідь з приводу всіх порушених в рапорті питань. Також, відповідач наголошує, що надані позивачем разом з рапортом документи не створюють підстав для звільнення з військової служби, адже документом, що засвідчує необхідність стороннього догляду за особою, є саме висновок МСЕК, а не ЛКК.
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, відповіді на відзив, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд  вважає, що апеляційна скарга   підлягає  задоволенню за наступних підстав. 
          Судом першої інстануії встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призваний 25.02.2022 по мобілізації та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . (а.с.13, 13зв.).
28.06.2023 позивачем подано рапорт командиру 6 механізованої роти, зареєстрованого ВЧ НОМЕР_1 – 02.07.2023, щодо його звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за батьком, який за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного стороннього догляду (а.с.29). До рапорту додано: висновок ЛКК КНП "Вільшанська лікарня"; а також нотаріально завірені копії: паспорту ОСОБА_4 , ідентифікаційного коду ОСОБА_4 , довідки про склад сім`ї, свідоцтва про народження ОСОБА_2 , свідоцтва про смерть ОСОБА_3 .
05.07.2023 помічником командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи – начальником юридичної групи складено правову оцінку обставин, наведених у рапорті командира бойової машини – командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_4 (вх. № 12085 від 02.07.2023), висновком якої встановлено, що рапорт і долучені до нього документи сержанта ОСОБА_5 не підтверджують зазначеної ним підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби – "наявність батька, який за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного стороннього догляду" (а.с.27).
Не погодившись з діями відповідача щодо відмови у звільненні зі служби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
          Вирішуючи спір між сторонами суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не було дотримано порядку розгляду рапорту позивача про звільнення, адже на думку суду, саме начальник військової частини повинен був прийняти рішення по суті рапорту. Також, суд зазначив, що висновок ЛКК є належним документом, що підтверджує необхідність постійного догляду за батьком позивача.
          Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
              Згідно з  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються  Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII від 25.03.1992  (далі - Закон №2232-XII).
Частинами 1, 2, 4 - 6  статті 2 Закону №2232-XII  встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави звільнення з військової служби передбачені  статтею 26 Закону №2232-XII  і залежать від виду військової служби.
Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.
При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим  Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжений.
В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Позивач у позовній заяві зазначає, що подав рапорт і просить його звільнити з військової служби на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час воєнного стану:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Позивач зазначає, що він має право на звільнення зі служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки його батько потребує постійного догляду, що підтверджується висновком № 96 ЛКК Комунального некомерційного підприємства "Вільшанська лікарня" від 26.05.2023, який позивач долучив до рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами. У цьому висновку вказано про те, що ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду як невиліковно хвора особа, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися та самообслуговуватись.
З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абзацу 6  постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу"  військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:
- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.
Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, якою була би підтверджена необхідність постійного догляду за його батьком, не надав, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби та правомірність повернення його рапорту без реалізації.
Суд зазначає, що приписи  постанови КМУ від 12.06.2013 № 413  не суперечать  Закону України № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова.  Закон  встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи постанови КМУ розмежовують повноваження таких органів в залежності від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини.
Отже, довідка ЛКК, надана позивачем, не може бути визнана документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про те, що рішення ЛКК про те, що батько позивача потребує постійного стороннього догляду потребує врахуванню для умов звільнення ОСОБА_2 з військової служби. 
          При цьому, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими й висновки суду першої інстанції з приводу порушення відповідачем порядку розгляду рапорту позивача про звільнення, з огляду на таке.
          Так, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі – Положення №1153/2008) визначений порядок звільнення особи з військової служби на підставі рапорту військовослужбовця.
          Положення №1153/2008 містить розділ, який визначає поетапний порядок розгляду рапорту про звільнення та вказує, що наказ про звільнення особи зі служби приймається командиром відповідного підрозділу ЗСУ. 
          Тобто, в силу приписів чинного законодавства наказ по суті рапорту про звільнення приймається лише в разі задоволення рапорту та звільнення військовослужбовця зі служби. 
          Водночас, положення №1153/2008 не містить в собі приписів, які визначають порядок відмови в звільненні,  також в положенні не зазначено, що рішення про відмову в звільненні з військової служби приймається у формі наказу або іншого рішення командира відповідного підрозділу. 
          Відповідно до ст. 117 Дисциплінарного статуту ЗСУ, пропозиція, заява чи скарга вважаються вирішеними, якщо розглянуто всі порушені в них питання, вжито необхідних заходів або надано вичерпні відповіді.
          Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що розглянутим вважається рапорт той, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.
          Враховуючи той факт, що в даному випадку законодавчі підстави для звільнення позивача зі службу в порядку п.п. "г" п. 2 ч. 4  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" відсутні, позивачу за розпорядженням командира В/ч, помічником командира з правової роботи, була надано відповідь, в якій викладене рішення про відмову в звільненні зі служби з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.
          За таких обставин, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідачем порушено порядок розгляду рапорту позивача про звільнення, та як наслідок суд необґрунтовано вийшов за межі позовних вимог, зобов`язавши відповідача повторно розглянути рапорт. 
          З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить  до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
          Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 в адміністративній справі № 340/5989/23 – скасувати та прийняти нову постанову.
          Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 .
                    Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник