ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 січня 2024 року
м. Київ
Справа № 922/2321/22
Провадження № 12-57гс23
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді Уркевича В. Ю.,
судді-доповідача Власова Ю. Л.,
суддів Банаська О. О., Булейко О. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Кишакевича Л. Ю., Короля В. В., Кривенди О. В., Мазура М. В., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Погрібного С. О., Ступак О. В., Ткача І. В., Ткачука О. С., Усенко Є. А., Шевцової Н. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Бутенка А. О.,
представників учасників справи:
від прокурора - Хитрук Б. В., Василенко Н. В.
від відповідача - Єграшина Т. Г.
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року (суддя Присяжнюк О. О.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року (у складі колегії: головуючий суддя Стойка О. В., судді: Істоміна О. А., Попков Д. О.)
у справі
за позовомзаступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Північного офісу Державної аудиторської служби, 2) Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі»
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.           У листопаді 2022 року заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - Держаудитслужба, позивач 1) та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - Спецзагін ДСНС, позивач 2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (далі - ТОВ «Вєк Технолоджі», відповідач) про визнання недійсними додаткових угод № 2-14 до договору від 11 лютого 2021 року № 44 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між позивачем 2 і відповідачем за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro.
2.           Прокурор вказував, що внаслідок укладення протягом квітня-жовтня 2021 року вказаних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла на 1,48 грн або 92 %, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на 46,57 %. Це призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі.
3.           Внесення зазначених змін до умов договору про постачання електричної енергії шляхом укладення численних додаткових угод, на думку прокурора, відбулося з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII«Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, тут і далі в редакції станом на 04 січня 2021 року) та прав замовника, тому вказані додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними.
4.           Порушення законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.
5.           При цьому орган, уповноважений на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, - Держаудитслужба - не вжив жодних заходів протягом розумного строку після того, як прокурор повідомив йому про можливе порушення інтересів держави, що дало правові підстави прокурору для заявлення цього позову.
6.           Спецзагін ДСНС є стороною договору та організацією, за рахунок якої відповідачем безпідставно набуто стягувані грошові кошти за непоставлений товар - електричну енергію, відповідно саме позивач 2 наділений правом вимоги цієї надмірно сплаченої ним грошової суми в розмірі 473 758,34 грн, однак заходів для її повернення не вживав.
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
7.           04 січня 2021 року Спецзагін ДСНС оприлюднив на вебсайті Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 1 300 000 кВт/год електричної енергії з терміном постачання до 31 грудня 2021 року, з очікуваною вартістю 2 860 000,00 грн з ПДВ (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-01-04-0023 04-с, далі - відкриті торги).
8.           Участь у відкритих торгах взяло чотири учасники: відповідач (цінова пропозиція - 2 573 688 грн з ПДВ; остаточна пропозиція 2 092 999,99 грн з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (цінова пропозиція 2 821 000,00 грн з ПДВ; остаточна пропозиція - 2 093 000,00 грн з ПДВ); Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (цінова пропозиція 2 626 000,00 грн з ПДВ; остаточна пропозиція 2 583 100,00 грн з ПДВ); Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» (цінова пропозиція 2 687 100,00 грн з ПДВ; остаточна пропозиція 2 597 399,00 грн з ПДВ).
9.           Рішенням від 25 січня 2021 року відповідача визнано переможцем торгів, а 11 лютого 2021 року між позивачем 2 як споживачем та відповідачем як постачальником укладено договір № 44 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), за змістом якого строк поставки визначено з 11 лютого по 31 грудня 2021 року; загальний обсяг електричної енергії складає 1 300 000 кВт/год за ціною 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ, загальною вартістю 2 092 999,99 грн з ПДВ.
10.        Протягом 2021 року до вказаного договору вносилися зміни шляхом укладення таких додаткових угод: 
- додатковою угодою від 17 лютого 2021 року № 1 було зменшено загальну суму договору до 1 799 404,00 грн та обсягів електричної енергії до 1 117 642 кВт/год;
- додатковою угодою від 13 квітня 2021 року № 2 змінено умови договору на період з лютого 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,653376 грн з ПДВ (+ 2,7 %), а загальний обсяг зменшено до 1 088 321,1078 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 14 квітня 2021 року № 3 змінено умови договору на період з лютого 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,78344 грн з ПДВ (+ 7,9 %), загальний обсяг зменшено до 1 008 951,2403 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 15 квітня 2021 року № 4 змінено умови на період з лютого 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,82493 грн з ПДВ (+ 2,32 %), загальний обсяг зменшено до 986 012,614 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 21 квітня 2021 року № 5 змінено умови на період з березня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 1,9580196 грн з ПДВ (+ 7,45 %), загальний обсяг зменшено до 922 113,1157 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 26 квітня 2021 року № 6 змінено умови на період з квітня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,046954 грн з ПДВ (+ 4,55 %), загальний обсяг зменшено до 889 320,4323 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 7 змінено умови на період із серпня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,0930376 грн з ПДВ (+ 2,25 %), загальний обсяг зменшено до 879 916,4932 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 8 змінено умови на період із серпня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,2256496 грн з ПДВ (+ 6,33 %), загальний обсяг зменшено до 855 888,2257 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 9 змінено умови на період із серпня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,3080584 грн з ПДВ (+ 3,7 %),загальний обсяг зменшено до 842 347,4509 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 10 змінено умови на період із серпня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,4854076 грн з ПДВ (+ 7,68 %), загальний обсяг зменшено до 817 282,4912 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 11 змінено умови на період із серпня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,5391514 грн з ПДВ (+ 2,16 %), загальний обсяг зменшено до 810 421,7598 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 12 змінено умови на період з вересня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,6731799 грн з ПДВ (+ 5,28 %), загальний обсяг зменшено до 796 168,37 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 13 змінено умови на період з вересня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 2,8871265 грн з ПДВ (+ 8,01 %), загальний обсяг зменшено до 777 146,5934 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 14 змінено умови на період з вересня 2021 року до закінчення строку його дії в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт/год до 3,0911467 грн з ПДВ (+ 7,07 %), загальний обсяг зменшено до 762 487,0469 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 18 листопада 2021 року № 15 змінено умови в частині зменшення загальної суми договору до 1 595 530,62 грн та обсягів електричної енергії до 658 966 кВт/год.
11.        У матеріалах справи також наявні листи відповідача, адресовані позивачу 2, в яких зазначалося про необхідність зміни договірної ціни у зв`язку з об`єктивним коливанням ціни на електричну енергію в бік збільшення, та експерті висновки Харківської торгово-промислової палати, надані на підтвердження цього.
12.        Також відповідно до наявних у матеріалах справи актів приймання-передачі електроенергії та платіжних доручень протягом строку дії договору позивач 2 отримав від відповідача електричну енергію в загальному обсязі 696 753,00 кВт/год, сплативши за неї 1 595 530,62 грн.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13.        Рішенням Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року, відмовлено в задоволенні позову.
14.        Суди дійшли висновку, що прокурором було правильно визначено позивачів у цій справі та дотримано процедуру звернення до суду в їх інтересах, визначену статтею 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та статтею 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
15.        Зокрема, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Спецзагін ДСНС відноситься до органу державної влади, в інтересах якого прокурор має право звертатися до суду. Також позивач 2 є стороною договору та проводив оплату за електричну енергію. У разі визнання судом додаткових угод до договору недійсними безпідставно сплачені кошти підлягають поверненню саме йому. При цьому прокурор довів суду обставини щодо бездіяльності позивачів у спірних правовідносинах, що є підставою для його звернення до суду з цим позовом за захистом інтересів держави.
16.        Водночас, проаналізувавши положення Закону № 922-VIII, умови договору та спірних додаткових угод, суди виснували, що відсутні підстави вважати, що додаткові угоди № 2-12 укладені з порушенням вимог статті 41 Закону № 922-VIII, а відтак підлягають визнанню недійсними.
17.        Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив: «Оскільки в межах спору не встановлено обставин недопоставки обсягу електричної енергії за договором, яку мав спожити споживач, дослідженню підлягає саме зміна ціни за одиницю товару - електричної енергії на підставі спірних угод (№ 2-14) до договору. Змістом вищенаведених норм Закону № 922-VIII на момент виникнення спірних відносин прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. При цьому зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Належними доказами такої обставини можуть бути як відомості, що засвідчені Торгово-промисловою палатою, так й інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо».
18.        Також суди відмовили в задоволенні позовних вимог про стягнення грошових коштів, оскільки їх розрахунок побудований на порушенні сторонами договору вимог статті 41 Закону № 922-VIII, які судами не встановлені.
Короткий зміст вимог касаційної скарги, рух справи в суді касаційної інстанції, надходження справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
19.        Прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний господарський суд) з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року, у якій просив зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
20.        Ухвалою Касаційного господарського суду від 23 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
21.        20 вересня 2023 року Касаційний господарський суд ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 ГПК України.
22.        Відповідно до частини третьої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
23.        Касаційний господарський суд зазначив, що ним неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі № 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі № 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі № 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі № 927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону № 922-VIIIрегулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. При цьому обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
24.        Водночас під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII Касаційний господарський суд установив, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
25.        Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21.
26.        Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 11 жовтня 2023 року цю справу прийняла та призначила до розгляду.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ПО СУТІ СПОРУ
Аргументи скаржника
27.        Прокурор вважає, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального права (зокрема, статті 41 Закону № 922-VIII) та неправильним застосуванням норм процесуального права (статей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України), а також з неповним з`ясуванням судами обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови в задоволенні позову.
28.        Прокурор наголошує, що після укладення договору про закупівлю сторонами всупереч положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII змінено ціну за одиницю товару в бік збільшення на 92 % від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Наведені обставини є підставою для визнання додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.
29.        При цьому слід звернути увагу, що на час укладення договору відповідач, достовірно знаючи про ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги в торгах занизив тендерну пропозицію та в подальшому уклав договір про постачання електричної енергії. Тим самим відповідач виразив своє волевиявлення щодо постачання електричної енергії по вказаній ціні. ТОВ «Вєк Технолоджі» не скористалось правом відмовитись від укладення договору, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних додаткових угод, що порушує інтереси держави.
30.        Ураховуючи первісну ціну в договорі, відповідач мав би поставити 991 012,81 кВт/год електроенергії (1 595 530,62 грн/1,609999992 грн). Отже, відповідач передав позивачу на 294 259,81 кВт/год менше електроенергії. Різниця між сумою коштів, які фактично перераховано ТОВ «Вєк Технолоджі» за електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням додаткових угод, та сумою коштів за електроенергію по ціні згідно з договором без урахування додаткових угод становить 473 758,34 грн з ПДВ (1 595 530,62 грн - 1 121 772,24 грн).
31.        Таким чином, в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, з місцевого бюджету позивачем 2 безпідставно та в надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти в сумі 473 758,34 грн за недопоставлений товар в обсязі 294 259,81 кВт/год, чим порушено інтереси держави. Відповідно у разі визнання цих угод недійсними у зв`язку з укладенням їх із порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII вказана сума коштів підлягає стягненню з відповідача на користь позивача на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
32.        В судовому засіданні представники прокуратури підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.
Пояснення позивача 1
33.        Держаудитслужба надіслала до Верховного Суду письмові пояснення, в яких зазначила, що відповідно до пункту 5.1.6.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року нею проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача 2 за період з 01 січня 2018 року по 31 січня 2023 року; акт ревізії від 23 червня 2023 № 04-30/05 підписано без заперечень; про результати поінформовано Ніжинську окружну прокуратуру та Державне бюро розслідувань.
34.        При цьому конкретної інформації щодо виявлення / невиявлення в ході вказаної ревізії порушень позивачем 2 вимог Закону № 922-VIII під час укладення та виконання договору Держаудитслужба не зазначає.
Доводи відповідача
35.        У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
36.        Зазначає, що касаційна скарга фактично зводиться до переоцінки доказів, що не відповідає процесуальному законодавству. У цій справі суди першої та апеляційної інстанцій дослідили надані сторонами докази та на підставі цього зробили обґрунтовані висновки щодо відсутності правових підстав для задоволення позову. Прокурор не зміг ані доказати своїх вимог, ані спростувати доводів відповідача. 
37.        Щодо твердження прокурора про нібито свідоме заниження відповідачем ціни на аукціоні, в результаті якого відбулось спотворення конкуренції та ущемлення прав інших учасників, то це не відповідає дійсності, оскільки Законом № 922-VIII передбачено поняття аномально низької ціни, можливість її виявлення в автоматичному режимі електронною системою закупівель та застосування відповідних наслідків її виявлення. Ціна ТОВ «Вєк Технолоджі» не була аномально низькою, істотно не відрізнялась від пропозицій інших учасників аукціону.
38.        У процесі виконання договору ціна істотно зросла (на 96 %), що не є виною відповідача, передбачити таке зростання, його час та розмір було неможливо. Інформація про об`єктивне зростання ціни є підтвердженою висновками Торгово-промислової палати, даними Оператора ринку, офіційно оприлюдненими на його вебсайті, а також є загальновідомою, широко обговорювалась у пресі. Відповідач наголошує, що протягом часу виконання договору ціна електроенергії підіймалась пропорційно коливанню ціни на ринку, а отже, була обґрунтованою. Це підтверджується і тією обставиною, що позивач 2 - контрагент і споживач не скористався своїм правом відмовитися від договору, а погодився на підвищення ціни.
39.        Також відповідач заперечує стосовно доводів касаційної скарги про недопоставку ним позивачу 2 електроенергії. Зазначає, що згідно з умовами договору та закону споживач спожив електроенергію відповідно до своїх фактичних потреб, а постачальник поставив споживачу спожиту ним електроенергію. Більше, ніж споживач спожив електроенергії, постачальник не може поставити. Дані щодо фактичного споживання надаються оператором системи розподілу. Позивач 2 зазначив, що він спожив електроенергії стільки, скільки йому було потрібно. Таким чином, ТОВ «Вєк Технолоджі» не могло поставити електроенергії позивачу 2 більше, ніж він спожив.
40.        В судовому засіданні представниця відповідача просила відмовити у задоволенні касаційної скарги.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»
41.        На вирішення Великої Палати Верховного Суду поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
42.        Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду вважає, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке.
43.        Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
44.        Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
45.        Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК Україниціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
46.        За частиною другою статті 189 Господарськогокодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
47.        Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
48.        Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
49.        Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
50.        Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
51.         Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
52.        Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
53.        Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
54.        Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIIIвбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
55.        Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
56.        У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %  від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
57.        В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
58.        Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
59.        Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
60.        Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
61.        Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
62.        Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі. 
63.        За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцемЗаконом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
64.        Ураховуючи вищевикладене, Велика Палата Верховного Суду не погоджується з висновками Касаційного адміністративного суду, наведеними в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг вказаного товару на 20,36 %. Касаційний адміністративний суд відхилив касаційну скаргу Держаудитслужби, вважаючи вказані дії сторін публічної закупівлі законними, та зазначив: «Замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується… Ураховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю».
65.        Отже, Касаційний адміністративний суд дійшов висновку про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. 
66.        Вказаний висновок Касаційного адміністративного суду не відповідає наведеним вище висновкам у цій постанові, тому Велика Палата Верховного Суду відступає від нього.
Щодо суті позовних вимог
67.        Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
68.        Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
69.        Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
70.        Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
71.        Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
72.        Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
73.        Як убачається із встановлених обставин справи, 11 лютого 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем 2 та відповідачем (як переможцем торгів) був укладений договір № 44 про постачання з 11 лютого по 31 грудня 2021 року електричної енергії загальним обсягом 1 300 000 кВт/год за ціною 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ (1,34166666 грн 1 кВт/год без ПДВ) загальною вартістю 2 092 999,99 грн з ПДВ.
74.        За цим договором відповідач протягом періоду з 11 лютого по 13 квітня 2021 року щоденно постачав, а позивач 2 приймав та споживав електричну енергію. 13 квітня 2021 року сторони підписали додаткову угоду № 2, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана позивачу 2 та спожита ним з 11 лютого 2021 року. Отже, товар, поставлений відповідачем до 13 квітня 2021 року, був не тільки прийнятий позивачем 2 у власність, а й спожитий.
75.        Як виснувала вище Велика Палата Верховного Суду, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України.
76.        У подальшому сторонами було підписано ще 12 додаткових угод № 3-14, якими було змінено ціну електричної енергії в бік збільшення до 3,0911467 грн з ПДВ (2,5759556 грн без ПДВ) за 1 кВт/год, загальний обсяг зменшено до 762 487,0469 кВт/год, сума договору становить 1 799 404,00 грн.
77.        Загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ (1,34166666 грн 1 кВт/год без ПДВ) до 3,0911467 грн за 1 кВт/год з ПДВ (2,5759556 грн без ПДВ), що становить 92 % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.
78.        Водночас вище Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
79.        Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що додаткові угоди № 2-14 до договору № 44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону № 922-VIII, тому підлягають визнанню недійсними. 
80.        Оскільки зазначені додаткові угоди № 2-14 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем 2 та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором № 44 від 11 лютого 2021 року, мали регулюватись додатком № 1 «Договірна ціна», підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ (1,34166666 грн 1 кВт/год без ПДВ).
81.        За договором № 44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року відповідачем було поставлено 696 753,00 кВт/год електричної енергії за ціною 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ. Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 1 121 772,32 грн. Проте позивач 2 за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатив відповідачу 1 595 530,62 грн.
82.        Таким чином, грошові кошти в сумі 473 758,30 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу 2, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
83.        Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
84.        За змістом пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
85.        Згідно з положеннями частини першої та третьої статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
86.        Велика Палата Верховного Суду вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно тлумачили та застосували норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, і внаслідок цього неправильно вирішили спір та відмовили прокурору в позові, заявленому в інтересах держави в особі Держаудитслужби та Спецзагону ДСНС.
87.        Тому рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанова Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року в цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»
88.        Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
89.        Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. 
90.        У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Щодо судових витрат
91.        Відповідно до частини першої статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
92.        Згідно із частиною чотирнадцятою статті 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 129, 300-302, 308, 311, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду
ПОСТАНОВИЛА:
1. Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року у справі № 922/2321/22 скасувати.
3. Ухвалити нове рішення. 
4. Позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн - задовольнити.
5. Визнати недійсними додаткові угоди від 13 квітня 2021 року № 2, від 14 квітня 2021 року № 3, від 15 квітня 2021 року № 4, від 21 квітня 2021 року № 5, від 26 квітня 2021 року № 6, від 13 жовтня 2021 року № 7 - 14 до договору №44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року.
6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (Ващенківський в`їзд, 16-А, м. Харків, 61125; код ЄДРПОУ 30510656) на користь Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (вул. Космонавтів, 90, м. Ніжин, 16603; код ЄДРПОУ 33965532) 473 758,34 грн (чотириста сімдесят три тисячі сімсот п`ятдесят вісім гривень 34 копійки).
7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (Ващенківський в`їзд, 16-А, м. Харків, 61125; код ЄДРПОУ 30510656) на користь Чернігівської обласної прокуратури (вул. К. Чорного, 9, м. Чернігів, 14000; код ЄДРПОУ 02910114) 39 359,38 грн (тридцять дев`ять тисяч триста п`ятдесят дев`ять гривень 38 копійок) судового збору за подання позову.
8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (Ващенківський в`їзд, 16-А, м. Харків, 61125; код ЄДРПОУ 30510656) на користь Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61001; код ЄДРПОУ 02910108) 59 039,00 грн (п`ятдесят дев`ять тисяч тридцять дев`ять гривень) судового збору за подання апеляційної скарги та 78 718,00 грн (сімдесят вісім тисяч сімсот вісімнадцять гривень) за подання касаційної скарги.
9. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Головуючий суддя | | В. Ю. Уркевич
Суддя-доповідач | | Ю. Л. Власов
Судді: | О. О. Банасько | | С. Ю. Мартєв
| О. Л. Булейко | | К. М. Пільков
| М. І. Гриців | | С. О. Погрібний
| Ж. М. Єленіна | | О. В. Ступак
| І. В. Желєзний | | І. В. Ткач
| Л. Ю. Кишакевич | | О. С. Ткачук
| В. В. Король | | Є. А. Усенко
| О. В. Кривенда | | Н. В. Шевцова
| М. В. Мазур | |