Ухвала
 
24 січня 2024 року
м. Київ
 
справа № 638/14165/21
провадження № 61-13363сво23
 
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Грушицького А. І., Гулька Б. І., Луспеника Д. Д., Синельникова Є. В., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи:
касаційну скаргу акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», яка підписана представником Коцюбою Олексієм Вікторовичем, на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року у складі судді: Подус Г. С., та постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року у складі колегії суддів: Пилипчук Н. П., Маміної О. В. Тичкової О. Ю.,
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року у складі колегії суддів: Пилипчук Н. П., Маміної О. В. Тичкової О. Ю.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк», банк) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з АТ КБ «ПриватБанк». 27 травня 2021 року ОСОБА_1 засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» направлено повідомлення про наступне вивільнення працівників та пропозиція надати відомості про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі. 28 травня 2021 року позивач шляхом засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» направив відомості про наявність переважного права, що передбачене частинами першою, другою статті 42 КЗпП України. 
 
Позивачу стало відомо про наявність у відповідача вакантних посад за професією та спеціальністю, що відповідають кваліфікації позивача. Позивач про свою згоду на призначення на таку вакантну посаду повідомив відповідача шляхом засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» та засобами поштового зв`язку. Відповідач не надав відповіді на електронні та поштові звернення позивача, та 30 липня 2021 року на підставі наказу №Э-DN-YB-2021-7100284-n розірвано трудовий договір на підставі частини першої статті 40 КЗпП України.
 
ОСОБА_1 , з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
            визнати його звільнення протиправним;
поновити його на посаді;
стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток з моменту звільнення до дня ухвалення рішення суду.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
 
Визнано незаконним та скасовано наказ № Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30 липня 2021 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО. 
 
Поновлено з часу звільнення ОСОБА_1 на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО в АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 786 327,75 грн. 
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
при звільненні позивача, відповідачем, в порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Доказів зворотного матеріали справи не містять, банком належних та допустимих доказів на підтвердження виконання такого обов`язку не надано. Суд встановив, що у цій праві АТ КБ «ПриватБанк» не виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України, тому що вакантні посади були, але перейти на них фактично неможливо, адже для цього потрібно брати участь у конкурсі на ці посади на загальних умовах, а сама процедура відбору є фактично працевлаштуванням на нову посаду;
окрім цього, суд зробив висновок про те, що приймаючи наказ про звільнення № Э.DN-УВ-2021-7100284-п від 30 липня 2021 року, АТ КБ «ПриватБанк» звільнило ОСОБА_1 під час його перебування на лікарняному, оскільки згідно листка непрацездатності серії АЛА №908892 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 29 липня 2021 року до 03 серпня 2021 року та в цей період був увільнений від роботи;
суд зазначив, що позивач як працівник є слабшою стороною у правовідносинах із банком, а тому закон у цьому випадку передбачає дію такого принципу як презумпція винуватості роботодавця. Тобто саме роботодавець повинен спростувати усі доводи та вимоги працівника, а судочинство в цьому випадку не може ґрунтуватися на принципі рівності обох сторін. Ураховуючи вищевикладене, суд зробив висновок, що відповідач не дотримався вимог КЗпП України, а тому є підстави для скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі;
суд зробив висновок про те, що оскільки попереднє місце роботи позивача не збереглося, ефективним способом захисту його права буде поновлення на рівнозначній посаді, яка має аналогічні посадові обов`язки з посадою, з якої було звільнено ОСОБА_1 , тобто поновлення на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО;
щодо позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд зазначив, що відповідно до довідки про заробітну плату і про доходи, розрахунків позивача про середню заробітну плату, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1 941,55 грн. Період вимушеного прогулу з 01 серпня 2021 року по 28 лютого 2023 року складає 405 днів. Нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється наступним чином: 1 941,55 грн х 405 днів =786 327,75 грн. Відповідачем не надано власного розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з обґрунтуванням його правильності та повноти. Враховуючи вищевикладене, суд зробив висновок про те, що  з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 786 327,75 грн.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року апеляційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк» задоволено частково. 
 
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року змінено. 
 
Визнано незаконним та скасовано наказ № Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 506 950,65 грн. 
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
у постановах Верховного Суду України від 27 червня 2012 року (справа № 6-65цс12), від 01 квітня 2015 року (справа № 6-40цс15), від 25 травня 2016 року (справа № 6-3048 цс15), а також у постановах Верховного Суду: від 09 квітня 2020 року (справа № 760/21020/15), від 16 квітня 2020 року (справа № 760/25127/18-ц), від 12 серпня 2020 року (справа №753/3889/17), від 22 вересня 2020 року (справа № 161/7196/19), від 27 липня 2021 року (справа № 756/7222/18) по питанню застосування норм статті 42 і статті 49-2 КЗпП України сформульовані такі правові висновки: власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, у тому числі і у новостворених підрозділах, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення;
відповідачем запропоновано позивачу розглянути список вакантних посад, але список вакантних посад, який пропонувався відповідачем, не можна вважати пропозицією на виконання частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки розміщений список вакантних посад був доступний абсолютно всім і ним міг скористатися як внутрішній так і зовнішній кандидат, позивачу запропоновано заповнити електронну форму з вказанням ім`я, прізвища, номеру телефону, адреси електронної пошти і т. д. та надіслати файл (власне резюме), і тільки лише у разі відповідності позивача вимогам за обраною посадою та після успішного проходження відбору та співбесіди він отримає можливість подати заяву про переведення на нову посаду. Як вбачається з матеріалів справи, після попередження про майбутнє звільнення позивачу були запропоновані посади, які відповідали його кваліфікації, досвіду роботи, тощо, проте роботодавець висунув умову про проходження позивачем конкурсу на зайняття таких посад (посади) на загальних умовах, тобто фактично позивачу запропонований новий прийом на роботу у новостворених підрозділах на загальних підставах разом з усіма бажаючими особами. Позивач двічі проходив співбесіди на умовах конкурсу, але йому було відмовлено у прийняті на роботу. Пропозиція працівнику, вивільнюваному на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, працевлаштуватися на загальних умовах на роботу у новоствореному підрозділі суперечить змісту статті 49-2 КЗпП України. Виконання з боку позивача запропонованих відповідачем дій - розгляду списку вакантних посад, обрання актуальної посади, подачі заявки для проходження процедур відбору та співбесід, успішного проходження відбору та співбесіди для можливості подачі заяви про переведення на нову посаду не є свідченням дотримання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у судових рішеннях від 27 липня 2023 року у справі № 490/8462/21, від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21, від 11 липня 2023 року у справі № 334/6363/21, від 18 серпня 2022 року у справі № 554/8601/21 за позовами працівників до АТ КБ «ПриватБанк» про поновлення на роботі. Отже, висновок суду першої інстанції про порушення порядку звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої 40 КЗпП України є законним і обґрунтованим;
згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір. Порушення зазначеного порядку щодо пропонування працівнику іншої роботи та неналежне повідомлення про вивільнення є підставою для поновлення працівника на роботі. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та робота, яку він виконував до моменту його звільнення на займаній посаді. Оскільки позивача було звільнено в порушення вимог чинного законодавства, тому позивач підлягає поновленню на роботі на посаді Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», яка скорочена. Між тим, судом першої інстанції вказані обставини не були взяті до уваги, отже невірно зроблено висновок про поновлення на роботі позивача на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО;
окрім цього, апеляційним судом зроблено висновок про те, що судом першої інстанції невірно розраховано суму середнього заробітку за час затримки розрахунку. Апеляційний суд виходив з того, що судом першої інстанції не було застосовано пункт 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), яким встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт;
премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Представник АТ «ПриватБанк» в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що відповідно до цього положення премія, яка була виплачена працівнику у травні 2021 року, у розмірі 4 380,86 грн та 1 253,34 грн, виплачена на підставі наказу Картка у ПриватДоку № 6866738 не підлягала врахуванню у заробітну плату травня, оскільки нарахована за результати роботи у попередньому місяці квітні 2021 року. Премії, виплачені позивачу у червні 2021 року, у розмірах 9 514,84 грн та 1 997,21 грн мають включатись до заробітної плати травня, оскільки нараховані за результатами роботи у попередньому місяці травні 2021 року згідно наказом Картка у ПриватДоку № 6970069. На підтвердження вказаних доводів представником АТ «ПриватБанк» надано довідку про середню заробітну плату, підписану Головою Правління ПриватБанк, головним бухгалтером та керівником управління розрахунків з персоналом, розрахункові листи за травень 2021 року та червень 2021 року. Вказані обставини судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку не були прийняті до уваги, тому колегія суддів вважає, що судом невірно розраховано суму середнього заробітку за час затримки розрахунку. Таким чином, відповідно до довідки про заробітну плату, заробітна плата позивача за травень 2021 року склала 25 436,36 грн, за червень 2021 року 13 367,34 грн середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням положень п. 3, п. 4 розділу ІV Порядку № 100 становить 1 251,73 грн, тому нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється наступним чином: 1 251,73 грн х 405 днів = 506 950,65 грн;
апеляційний суд ураховуючи вимоги статті 235 КЗпП України відхилив доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму середнього заробітку за період більше ніж один рік, виходячи з наступного. Провадження у справі за даним позовом було відкрито 27 вересня 2021 року, оскаржуване рішення було ухвалено судом першої інстанції 28 лютого 2023 року. З матеріалів справи встановлено, що розгляд справи тривав більше одного року не з вини позивача, більшість призначених судових засідань не відбувались та були відкладені не з вини позивача. Апеляційний суд зазначив, що з матеріалів справи слідує, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2021 року розгляд справи було призначено на 11 листопада 2021 року. 11 листопада 2021 року розгляд справи не відбувся у зв`язку із находженням судді в нарадчій кімнаті, слухання справи перенесено на 21 грудня 2021 року. 01 грудня 2021 року від представника АТ «ПриватБанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із находженням представника у щорічній відпустці. Згідно протоколу судового засідання від 21 грудня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 09 лютого 2022 року у зв`язку із заявленим клопотанням представника відповідача. 09 лютого 2022 року розгляд справи було відкладено до 11 квітня 2022 року у зв`язку із находженням судді на лікарняному. Крім того, з 24 лютого 2022 року в Україні було введено воєнний стан. 15 квітня 2022 року від представника АТ «ПриватБанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Згідно довідки секретаря Суркової М. у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці з 01 червня 2022 року по 03 липня 2022 року справа до розгляду не призначалась. В наступних судових засіданнях, призначених на 15 листопада 2022 року, 01 грудня 2022 року, 30 січня 2023 року, 28 лютого 2023 року позивач особисто приймав участь. З викладеного вбачається, що вини позивача у тому, що справа розглядалась судом першої інстанції більше одного року немає, дій по зволіканню розгляду справи позивач не вчиняв, а відтак підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу від суми, розрахованої судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачала.
 
Аргументи учасників справи
 
08 вересня 2023 року АТ КБ «ПриватБанк» засобами поштового зв`язку подало касаційну скаргу, яка підписана представником Коцюбою О. В., на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року та постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, у якій просить:
скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду;
ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.   
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
висновки судів про те, що ознайомлення позивача з переліками запропонованих вакантних посад в електронному вигляді не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, ухвалені без застосування положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги», що підлягали застосуванню у обставинах, що склались; 
з практики Верховного Суду у справах про поновлення на роботі та визнання незаконним звільнення за скороченням штату слідує, що цілком допустимою та належною формою ознайомлення працівників з переліком пропонованих посад є ознайомлення з посадами, що розміщуються на офіційних сайтах підприємств, установ, організацій, що є роботодавцями та відповідачами по справам. Рішення судів не відповідають цим висновкам в частині визнання неналежним ознайомлення працівника з переліком вакантних посад на сайті АТ КБ «ПриватБанк»;
практика Верховного Суду щодо порядку зайняття працівниками вакантних посад за результатами проведеного відбору (конкурсних процедур) свідчить про наявний єдиний підхід щодо правомірності застосування на підприємстві конкурсних процедур при скороченій чисельності або штату працівників;
внутрішніми документами банку, зокрема, порядком проведення відбору, що міститься в матеріалах справи, чітко визначено, що заключним етапом проведення відбору є саме переведення працівника (для внутрішніх кандидатів, тобто працівників банку), а не нове працевлаштування на загальних підставах, як помилково визначили  суди;
судами першої та апеляційної інстанції було надано помилкове тлумачення статті 49-2 КЗпП України та не було враховано висновки Верховного Суду про те, що статті 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача; 
сам факт тимчасової непрацездатності працівника станом на дату звільнення не є безумовною підставою для скасування наказу про звільнення за наявності підстав для звільнення. Усунення порушення у вигляді звільнення під час тимчасової непрацездатності здійснюється шляхом перенесення дати звільнення наказом роботодавця;
суд першої інстанції не навів належного мотивування в рішенні щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, незважаючи на те, що справа розглядалась більше одного року, і не дослідив належним чином матеріали справи на предмет вчинення з боку позивача дій, спрямованих на затягування розгляду справи. Апеляційний суд при розгляді справи встановив лише факти участі позивача у всіх призначених засіданнях, проте не дослідив належним чином те, що позивачем не було своєчасно виконано ухвалу суду про витребування оригіналу листка непрацездатності, що спричинило відкладення розгляду справи з 01 грудня 2022 року на 12 грудня 2022 року, а також 27 січня 2023 року, тобто більш ніж через рік з дня відкриття провадження, з порушення строку на подання доказів було надано до суду клопотання про долучення доказів, що також призвело до відкладення розгляду з 30 січня 2023 року на 28 лютого 2023 року. Таким чином, оскаржені рішення в частині призначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу понад один рік суперечать як роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», так і відповідній судовій практиці Верховного Суду, ухваленій за аналогічних обставин та правовідносин;
рішення суду першої інстанції не містить дослідження обґрунтованості низки доказів, зокрема, текстів персональних попереджень з доданими переліками запропонованих  вакантних посад, які є невід`ємними додатками до персональних попереджень, для встановлення факту належного пропонування працівнику всієї наявної роботи, протоколів створення та перевірки кваліфікованого удосконаленого електронного підпису, довідок про засвідчення кваліфікованим електронним підписом ОСОБА_1 електронних документів для встановлення факту ознайомлення під підпис із запропонованою роботою. Апеляційний суд також не навів у постанові результатів дослідження та оцінки доказів, в тому числі, персональних попереджень про скорочення посади та пропонування іншої наявної роботи, що свідчить про порушення норм процесуального права щодо порядку оцінки та дослідження доказів у справі.
 
12 жовтня 2023 року ОСОБА_1 через підсистему Електронний суд подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, в якій просить:
скасувати постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року;
передати справу на новий розгляд.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
судом апеляційної інстанції не розглядалося питання про визначення відповідачем осіб, що підлягають залишенню на роботі з урахуванням рівня кваліфікації позивача. У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України. Судом апеляційної інстанції не було застосовано жодних заходів на з`ясування дотримання відповідачем вимог про встановлення рівня кваліфікації осіб, що підлягають скороченню та оцінку їх продуктивності праці;
у разі реорганізації здійснюється переведення працівників за їхньою згодою на підприємство, яке є правонаступником. У разі відсутності на підприємстві, вакантних посад (робочих місць) можливе переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство. І лише коли таке переведення не є можливим, в загальному порядку можливо звільнення працівників у зв`язку з тим, що за наслідками проведення реорганізації відбувається скорочення чисельності або штату працівників. Суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок, що відповідач не виконав обов`язок, що передбачений статтею 49-2 КзПП України лише у частині неповного чи невірного надання переліку вакантних посад на підприємстві відповідача, виключивши з цього обов`язок відповідача перевести позивача, за його згодою, на іншу посаду. Позивач був позбавлений можливості реалізувати своє право на залишення на роботі, унаслідок фальсифікація підсумків начебто «конкурсу» на посади керівника служби безпеки та заступника керівника служби безпеки по Північно-Східному регіональному управлінню, оскільки до дати звільнення утаємничувалися посадовими особами відповідача від повідомлення позивачу;
апеляційний суд протиправно зменшив розмір відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно її обчислювати шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів (постанова Верховного Суду від 06 липня 2018 року у справі № 823/254/16);
судом апеляційної інстанції проігноровано клопотання позивача про постановлення окремої ухвали по фактах порушення чинного законодавства відповідачем у процедурі трудового спору з позивачем. Апеляційний суд не навів у мотивувальній частині результатів дослідження та оцінки доказів, в тому числі, персональних попереджень про скорочення посади та пропонування іншої наявної роботи;
апеляційним судом безпідставно відкинуті докази про середню заробітну плату позивача, у судовому засіданні апеляційним судом не досліджувалися джерела та порядок формування середнього заробітку позивача, унаслідок чого необґрунтовано зменшено розмір компенсації за час вимушеного прогулу.
 
У листопаді 2023 року АТ КБ «ПриватБанк» через представника Канципу Є. С. подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить залишити без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 та задовольнити касаційну скаргу банку.
 
Відзив мотивований тим, що:
підставою для впровадження змін в організації виробництва і праці та змінах штатного розпису були рішення Наглядової ради банку як колегіального органу управління банку. Першочерговим у визначенні кола осіб, яким слід надати перевагу при скороченні чисельності чи штату, є кваліфікація працівника та продуктивність праці. Лише серед працівників, які мають рівний рівень кваліфікації та продуктивності праці, перевага надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації та іншим категоріям, визначеним у частині другій ст. 42 КЗпП України. Проте такий підхід у визначенні осіб, яким надається переважне право на залишення на роботі, застосовується у випадках, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. Натомість у даному випадку відбувались повна ліквідація Управлінь безпеки по РП у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та повне скорочення посади «керівник управління» (посадова підгрупа «керівник управління безпеки ГО по РП»);
ОСОБА_1 було запропоновано всю наявну у відповідача роботу, в тому числі новостворені посади у новостворених підрозділах. При цьому відповідачем було визначено умови для зайняття новостворених посад - шляхом проведення відбору на конкретно визначені посади, що відповідно до практики Верховного Суду не визнається порушенням при скороченні штату;
у відповідача впроваджено систему електронного документообігу, в якій здійснюється видання, затвердження, погодження, розгляд, ознайомлення працівників з внутрішніми документами банку. Аналогічним чином наказ про звільнення ОСОБА_1 , як і всі інші кадрові документи, було видано в системі електронного документообігу, та було направлено працівнику для ознайомлення 30 липня 2021 року. За даними, що містяться в системі електронного документообігу, ОСОБА_1 не відкривав наказ про звільнення та не проставив підпис під цим документом, про що після виявлення цього факту було складено відповідний акт, копія якого міститься в матеріалах справи;
ухвалюючи рішення про поновлення позивача на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО в АТ КБ «ПриватБанк», суд першої інстанції допустив неправильне застосування частини першої ст. 235 КЗпП України, оскільки поновив позивач не на попередній роботі, а на іншій посаді, яку позивач ніколи не займав і яка на дату ухвалення рішення не була вакантною;
судом першої інстанції не було застосовано пункти 3, 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100, що підлягали обов`язковому застосуванню, не було застосовано розрахунки та докази, надані відповідачем, внаслідок чого обчислено середньоденну заробітну плату позивача у розмірі, значно вищому за суму, яка мали бути визначена при належному коректному обчисленні. 
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2023 року: відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою банку; узадоволенні заяви банку про зупинення виконання рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року та постанови Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
 
Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 
 
03 листопада 2023 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 10 січня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 29 вересня 2023 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 13 січня 2021 року у справі № 641/5023/17; від 09 вересня 2021 року у справі № 640/11863/19; від 31 травня 2021 року у справі № 640/13168/20; від 24 липня 2019 року у справі № 607/2852/17; від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17; від 27 червня 2022 року у справі № 227/2755/20; від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21; від 19 серпня 2020 року у справі № 524/6117/17; від 26 листопада 2020 року у справі № 234/15372/17; від 02 липня 2002 року у справі № 766/6227/17; від 31 травня 2021 року у справі № 234/15371/17; від 11 жовтня 2018 року у справі № 816/1250/17; від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18; від 17 жовтня 2019 року у справі № 761/23477/16-ц.
 
В ухвалі Верховного Суду від 16 листопада 2023 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження:  суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 07 липня 2022 року у справі № 826/6203/17; від 25 листопада 2021 року у справі № 340/628/20; від 27 березня 2019 року у справі № 756/5243/17; від 25 січня 2023 року у справі № 357/13937/19; від 06 червня 2018 року у справі № 823/254/16; від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц та постановах Верховного Суду України: від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14; від 27 травня 2014 року у справі № 21-108а14; від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14; судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 січня 2024 року передано справу № 638/14165/21 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
 
Ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 січня 2024 року мотивована тим, що:
у справі, що переглядається, позивача було звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України за скороченням штату. Питання, яке належить вирішити у цій справі, полягає в тому чи було роботодавцем виконано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України (чи були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення), якщо роботодавець повідомив працівника про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі (сайті роботодавця);
аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень свідчить, що впрактиці Касаційного цивільного суду сформувалося два підходи щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України: (а) роботодавець є таким, що виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця; (б) роботодавець є таким, що не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця;
по-перше, роботодавець є таким, що виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця. Наприклад, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21 (провадження № 61-11562св21), на яку міститься посилання у касаційній скарзі банку, зазначено: «задовольняючи позов, суди першої та апеляційної інстанцій зазначеного не врахували та дійшли помилкового висновку про те, що відповідач на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував усі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» повідомив позивача про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі https://privatbank.ua/work»;
по-друге, роботодавець є таким, що не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця. Наприклад:
(1) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 липня 2023 року у справі № 490/8462/21 (провадження № 61-3003св23) зазначено: «суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень обґрунтовано прийняли до уваги, що відповідачем не були надані належні та допустимі докази того, що ним позивачці запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював, а відтак роботодавець не дотримався вимог статті 49-2 КЗпП України. Посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу. Зазначене відповідає правовим висновкам Верховного Суду, які містяться у постанові від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21 (провадження № 61-623св23). Докази надсилання на адресу позивачки роздрукованого списку вакантних посад в АТ КБ «ПриватБанк» в письмовій формі в матеріалах справи відсутні»;
(2) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 жовтня 2023 року у справі № 209/2875/21 (провадження № 61-1798св23) зазначено: «суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, установивши, що роботодавцем, у порушення вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не були запропоновані позивачці всі наявні вакантні посади на час її звільнення, які відповідали її освіті, кваліфікації та досвіду, дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведено із дотриманням вимог трудового законодавства, тому наявні підстави для поновлення її на роботі. Відсутність на сайті банку відомостей про зміст кваліфікаційних вимог до вакантних посад свідчить про неповноту повідомлення працівника про наявність посад, які останній міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо»;
(3) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 квітня 2022 року у справі № 209/2468/20 (провадження № 61-16308св21) зазначено: «доводи касаційної скарги про те, що направлене банком позивачам посилання на інтернет-ресурс, офіційний сайт АТ КБ «ПриватБанк», на якому вони могли ознайомитися із актуальним списком вакантних посад, не свідчать про виконання банком, як роботодавцем, обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки при звільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці саме на роботодавця покладено обов`язок з їх працевлаштування, тобто запропонувати працівнику усі вакантні посади на підприємстві. Проте банком належних та допустимих доказів на підтвердження виконання такого обов`язку не надано»;
(4) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21 (провадження № 61-623св23) зазначено: «встановивши, що відповідач не дотримався вимог статті 49-2 КЗпП України, оскільки ним не були запропоновані позивачу всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про скасування наказу від 29 липня 2021 року № Э.DN-УВ-2021-7098411-п щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлення його на посаді заступника директора філії-керівника напрямку з юридичної роботи Івано-Франківської філії АТ КБ «ПриватБанк». При цьому, суди попередніх інстанцій обґрунтовано вказали, що посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу»;
касаційний суд акцентує, що вказані приклади судової практики Касаційного цивільного суду підтверджують наявність по суті двох взаємовиключних підходів до застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Навряд чи таке застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України дозволяє зробити вирішення справи прогнозованим;
трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи (частини третьої статті 49-2 КЗпП України);
у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом». У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення»;
у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника»;
обміркувавши викладене, касаційний суд зауважує, що:
власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо;
за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення;
посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу;
з урахуванням викладеного, касаційний суд вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21 (провадження № 61-11562св21) та зробити висновок про те, що: «посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу».
 
Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати (частина друга статті 403 ЦПК України).
 
Таким чином, касаційна скарга АТ КБ «ПриватБанк», яка підписана представником Коцюбою О. В., на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року та постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року та касаційна скарга  ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року підлягають прийняттю до розгляду Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду.
 
Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться (частина тринадцята статті 7 ЦПК України).
 
У суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (частина перша статті 402 ЦПК України).
 
Тому касаційна скарга розглядатиметься Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами. 
 
Керуючись статтями 7, 260, 402, 403, 404 ЦПК України, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду,
 
УХВАЛИВ:
 
Прийняти до розгляду справу № 638/14165/21 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
 
Призначити справу № 638/14165/21 до розгляду Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                              В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              А. І. Грушицький 
 
Б. І. Гулько
 
Д. Д. Луспеник
 
Є. В. Синельников