ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
01 лютого 2024 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 473/680/22
провадження № 51-4729км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                               ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 ,
                                                                              ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                        ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                           ОСОБА_5 ,
захисник                                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор),на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 травня 2023 рокуу об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідуваньза № 12021152190000797 та № 12022152190000335, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3, 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що апеляційний суд в порушення статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) хоча й зазначив в ухвалі зміст апеляційної скарги прокурора, однак належним чином доводів не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив підстав, через які доводи прокурора слід залишити без задоволення.
Зазначає, що апеляційний суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, серед яких є тяжкий, а також кількість епізодів злочинної діяльності, те, що на момент вчинення злочинів обвинувачений тричі був засуджений, у тому числі за аналогічні корисливі злочини, серед яких є і тяжкі. До обвинуваченого застосовувались такі заходи примусу, як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, так і зі звільненням від його відбування, однак після відбуття покарання реально обвинувачений знову ставав на шлях вчинення злочинів, що свідчить про неможливість його виправлення без відбуття покарання.
Вказує, що колегія судів не врахувала негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання, його перебування на обліку у лікаря-нарколога, відсутність роботи та офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливих злочинів.
Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню та не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , не перевірив і не спростував належним чином твердження сторони обвинувачення про безпідставність застосування ст. 75 КК України та м`якість призначеного покарання, не звернув уваги на порушення, допущені судом першої інстанції.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком ВознесенськогоміськрайонногосудуМиколаївської області від 05 вересня 2022 року ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Ухвалою Миколаївський апеляційний судвід 10 травня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури залишено без задоволення, вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 вересня 2022 року стосовно  ОСОБА_7  залишено без зміни.
Як установлено судами, наприкінці листопада 2021 року, близько 02:00, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел та, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, прибув на вул. Черняховського в м. Вознесенську Миколаївської області, де виліз на стовпову опору, та, з використанням заздалегідь підготовлених інструментів у вигляді садового секатора та ножа, повторно викрав 35 м. не задіяного розподільчого кабелю зв`язку ТПП 10х2х0,4 інвентаризаційний номер 103110000-437, належного АТ «Укртелеком». Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився за власним розсудом, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 509,16 грн.
Наприкінці листопада 2021 року, близько 03:00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел та, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, прибув на перехрестя між вул. Черняховського та вул. Берегового в м. Вознесенську Миколаївської області, де виліз на стовпову опору, та, з використанням заздалегідь підготовлених інструментів у вигляді садового секатора та ножа, повторно викрав 30 м. не задіяного розподільчого кабелю зв`язку ТПП 10х2х0,4 інвентаризаційний номер 103110000-437, належного АТ «Укртелеком». Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився за власним розсудом, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 436,42 грн.
На початку грудня 2021 року близько 02:00, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, прибув на вул. Пушкінську в м. Вознесенську, де виліз на стовпову опору, розташовану біля буд. № 61, та, з використанням заздалегідь підготовлених інструментів у вигляді садового секатора та ножа повторно викрав 37 м. не задіяного розподільчого кабелю зв`язку ТПП 10х2х0,4 інвентаризаційний номер 103110000-434, належного АТ «Укртелеком». Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився за власним розсудом, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 538,25 грн.
11 грудня 2021 року, близько 02:00, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, дочекавшись темного часу доби та відсутності перехожих, прибув до каналізаційного колодязя, за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Привокзальна, 1, що належить АТ «Укртелеком». Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, проник до колодязя кабельної каналізації № 710, інвентаризаційний номер 103110000-420, і, за допомогою заздалегідь підготовлених садового секатора та ножа, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування, повторно таємно викрав кабель телефонного зв`язку ТПП 50Х2 Х0.4 довжиною 6,7 м., вартістю 417,98 грн, який скрутив та помістив до рюкзаку. Викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив АТ «Укртелеком» майнової шкоди в сумі 417,98 грн.
Загальний розмір шкоди, завданої злочином АТ «Укртелеком» - 1 901,81 грн., відшкодовано - 500 грн.
24 травня 2022 року, близько 04:00, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, біля домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 побачив у квітнику ростучі кущі декоративних рослин породи «ялівець козацький», які, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє під час воєнного стану, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому та, бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленої лопати, викопав з ґрунту, тим самим повторно таємно викрав, три кущі декоративних рослин породи «ялівець козацький» вартістю 680 грн кожний на загальну суму 2 040 грн, які перебували у володінні ОСОБА_8 та якими в подальшому розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в сумі 2 040 грн.
24 травня 2022 року близько 05:30, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, біля домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 . побачив в квітнику ростучий кущ декоративної рослини породи «ялівець козацький», який, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє під час воєнного стану, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленої лопати, викопав з ґрунту, тим самим повторно таємно викрав, кущ декоративної рослини породи «ялівець козацький» вартістю 680 грн, який перебував у володінні ОСОБА_9 та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 680 грн.
31 травня 2022 року, близько 04:00, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачив в квітнику ростучий кущ декоративної рослини породи «ялівець скальний». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє під час воєнного стану, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленої лопати, викопав з ґрунту, тим самим повторно таємно викрав, кущ декоративної рослини породи «ялівець скальний» вартістю 550 грн, який перебував у володінні ОСОБА_9 та яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди в сумі 550 грн.
Завдана майнова шкода ОСОБА_8 на суму 2 040 грн. та ОСОБА_9 в сумі 1 230 грн. відшкодована.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просила задовольнити касаційну скаргу прокурора скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Захисник просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, але в судове засідання вони не з'явилися. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
За правилами ст. 433 КПК України Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Щодо доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Зі змісту ухвали вбачається, що прокурор у касаційній скарзі обґрунтовано зазначив про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не надав в ухвалі належної оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного та невмотивованого рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та відсутності обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та вказували б на зниження суспільної небезпеки останнього.
Виходячи з вищевказаного, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою. 
Отже, суд апеляційної інстанції порушив статті 370, 419 КПК України, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України також є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Щодо доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
З ухвали апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, не оспорював обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, погодився з вартістю викраденого майна, висловив щире каяття і жаль з приводу вчиненого.
Однак, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу  ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше судимий за ст. ст. 185, 357 КК України, 04 листопада 2016 року звільнений по відбуття строку покарання, дільничим інспектором за місцем мешкання характеризується негативно, з сусідами відносин не підтримує, офіційно не працює, зловживає спритними напоями, перебував на обліку у лікаря нарколога, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції частково відшкодував заподіяну АТ «Укртелеком» майнову шкоду, тому висновок суду апеляційної інстанції про застосування до останнього положень ст. 75 КК України є передчасним.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України обґрунтованими, щовідповідно до ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України також є підставою для скасування судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду провадження суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги та прийняти законне й обґрунтоване рішення,належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокуроразадовольнити. 
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3