ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року	Львів	Справа № 460/17347/23 пров. № А/857/21220/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідача -	Шевчук С. М.	
суддів -	Кухтея Р. В.	
 	Носа С. П.	
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року   у справі № 460/17347/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до   Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії, 
місце ухвалення судового рішення  	м.Рівне	
Розгляд справи здійснено за правилами	спрощеного позовного провадження	
суддя у І інстанції	Борискін С.А.	
дата складання повного тексту рішення	30.10.2023	

ВСТАНОВИВ:
        І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Токарчук Володимир Григорович звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року   у справі № 460/17347/23 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не прийняття мотивованого рішення за наслідками подання рапорту ОСОБА_1 від 17.06.2023 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.8 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, на підставі поданого ним рапорту від 17.06.2023 та доданих до нього документів, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.    
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення суду першої інстанції та в мотивувальній частині рішення серед висновків, які підлягають застосуванню ВЧ НОМЕР_1 при розгляді по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби зазначити висновки про те, що з поданих разом із рапортом документів вбачається наявність у ОСОБА_1 підстав для звільнення з військової служби. 
На підтвердження доводів апеляційної скарги вказує, що суд, на його думку, застосував неефективний спосіб захисту порушеного права. Вважає, що суд мав сформувати в мотивувальній частині рішення висновки про те, що позивач дійсно має підстави для звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою інвалідністю II групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Відповідач  подав відзив  на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. 
Про розгляд апеляційної  скарги відповідач та представник позивача повідомлені шляхом надіслання ухвал про відкриття апеляційного провадження та про призначення апеляційної скарги до розгляду  через електронний кабінет сервісу "Електронний суд" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС), підтвердженням чого є відповідні дані  автоматизованої системи  документообігу суду. 
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи судове рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем у розглядуваних спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, оскільки військовою частиною НОМЕР_1 не прийнято мотивованого рішення за наслідками подання рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз.8 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, через очевидно помилкове покликання позивача на абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ (звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи).
Відтак, суд вважав, що для належного захисту порушених прав позивача необхідно зобов`язати відповідача розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.8 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, на підставі поданого ним рапорту від 17.06.2023 та доданих до нього документів, з прийняттям рішення по суті.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував у цивільному шлюбі з матір`ю позивача – ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Договором дарування від 30.04.2004 та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 07.06.2004 №3781710 підтверджується, що ОСОБА_1 на праві приватної спільної часткової власності належить 1/3 подарованого ОСОБА_2 будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Також встановлено, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи.
Згідно з консультаційним висновком лікарської консультаційної комісії (ЛКК) №97/521 від 24.05.2023 ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування.
З нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_2 від 01.06.2023 №243 судом встановлено, що ОСОБА_2 підтвердив той факт, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який є сином його покійної цивільної дружини – ОСОБА_3 , є єдиною особою, яка може здійснювати за ним догляд у зв`язку із наявністю у нього хвороби з когнітивними порушеннями: "Дисциркуляторна енцефалопатія II ступеня. Епілепсія. Розлади особи і поведінки внаслідок епілепсії. Ішемічна хвороба серця. Кардіосклероз. Гіпертонічна хвороба серця II ст.". У заяві вказано, що внаслідок вказаних захворювань, ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та не здатний до самообслуговування, що підтверджується консультативним висновком лікарської консультаційної комісії № 97/152 вiд 24.05.2023. Інших близьких осіб, які можуть здійснювати такий догляд, у ОСОБА_2 немає.
У заяві ОСОБА_2 підтверджував необхідність здійснення ОСОБА_1 за ним постійного стороннього догляду.
Вказано, що факт того, що ОСОБА_2 ні з ким не перебуває в шлюбі перевірено за Повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану (у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян інформація щодо актового запису про шлюб вiдсутня) № витягу: 00039923452, сформованого приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу Рівненської області Грунтківською І. А. 01.06.2023.
Факт того, що у ОСОБА_2 відсутні діти перевірено Повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану (у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян інформація щодо актового запису про народження відсутня) № витягу: 00039923395, сформованого приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу Рівненської області Грунтківською І. А. 01.06.2023.
Згідно з Актом №223/07.14-09 обстеження матеріально-побутових умов проживання від 24.05.2023 ОСОБА_2 дійсно проживає без реєстрації з 1997 року за адресою: АДРЕСА_2 , в будинку, що належить сину померлої співмешканки ОСОБА_1 ..
У висновку комісії зазначено, що при обстеженні матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_2 виявлено, що він є дійсно одиноким (відсутні діти, батьки померли) та одиноко проживаючим. Інвалід з дитинства ІІ групи, невиліковно хворий та потребує постійного стороннього догляду. Такий догляд за ОСОБА_2 здійснював син померлої цивільної дружини ОСОБА_4 до служби в ЗСУ, оскільки інших осіб, які можуть здійснювати догляд не має. Вказано, що дружина ОСОБА_1 – ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - фізична особа-підприємець, здійснювати догляд не може, а тому догляд за ОСОБА_2 повинен здійснювати саме ОСОБА_4 .
Також в матеріалах справи міститься довідка старости сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники виконавчого комітету Острозької міської ради Рівненської області від 26.05.2023 №640/07.14-12, про те, що зі свідчень сусідів за адресою: АДРЕСА_2 , з 1997 року і до дня смертi мати позивача – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (згiдно свідоцтва про смерть актовий запис № 44 від 17.08.2008 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 ) проживала та вела спільне господарство з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ПГУ НОМЕР_2 , виданий 28.02.2000 Острозьким РВ УМВС України в Рівненській області, що за вказаною адресою не зареєстрований - мiсце реєстрації: АДРЕСА_1 . Після смерті ОСОБА_3 її співмешканець ОСОБА_2 залишився жити за вищевказаною адресою і постійно проживає по цей час, що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов проживання № 223/07.14-09 вiд 24 травня 2023 року, виданого старостою сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники Острозької MP Рiвненської області. Будучи одиноким, ОСОБА_2 свою частку будинку АДРЕСА_1 подарував сину померлої співмешканки ОСОБА_1 .
17.06.2023 позивач звернувся до відповідача із письмовим рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Разом з рапортом ОСОБА_1 подав документи, які, на його думку, підтверджують наявність підстав для звільнення, зокрема досліджені вище: нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_2 від 01.06.2023 №243, посвідчення ОСОБА_2 про інвалідність ІІ групи та консультативний висновок ЛКК №97/521 від 24.05.2023, Акт №223/07.14-09 обстеження матеріально-побутових умов проживання від 24.05.2023, довідку старости сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники виконавчого комітету Острозької міської ради Рівненської області від 26.05.2023 №640/07.14-12, Договір дарування від 30.04.2004 та витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 07.06.2004 №3781710.
За результатами розгляду рапорту позивача, військова частина НОМЕР_1 листом від 28.06.2023 №1455/06 повідомила ОСОБА_1 , що відповідно до абзацу 7, на який позивач посилався у рапорті, підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII вiйськовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Подані з рапортом документи не підтверджують наявності інвалідності I групи у зазначеної позивачем у рапорті особи, якій необхідний постійний догляд, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII.
При цьому, у листі, в якості інформування відповідач роз`яснював, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду у відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, що передбачено абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Вказував, що відповідні обставини мають підтверджуватися документально. Також зазначив, що у разі подання рапорту по команді разом з нотаріально засвідченими документами клопотання позивача підлягатиме задоволенню.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-ХІІ (далі - Закон № 3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону № 3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України 25.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Приписами ч.7 ст. 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
При цьому, п. 3 ст. 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення).
Відповідно до п. 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно із абз. 2 п. 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
За приписами п. 213 Положення військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пунктів "б", "в", "г" ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII.
Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
Відповідно до п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Згідно із Законом № 2232-XII та Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", наказом Міністра оборони України від 10.04.2009№ 170 (зі змінами) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).
Пунктом 1.5. розділу І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333 «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» (надалі - Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Відповідно до п 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.
Пунктом 11.1. Розділу 11 Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції №333).
Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п.12.11 Інструкції №333).
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до п.1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Абзацом 2 п. 14.10 Інструкції визначено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Отже, чинним законодавством України передбачені підстави для звільнення за сімейними обставинами з військової служби військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації в особливий період. Однак, такі підстави мають бути підтверджені наданими військовослужбовцем відповідними документами.
Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1,2 ч. 4, підпунктом «ґ» п. 2 ч.5, підпунктом «г» п.2 ч.6 ст. 26 Закону № 2232-XII подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Відповідно до пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах, зокрема:
через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Щодо розгляду рапорту позивача.
Як встановлено судом, 17.06.2023 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача з рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю II групи та особою, яка потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд та надав копії документів (а.с. 3).
За наслідками розгляду рапорту відповідач склав лист від 28.06.2023р. №1455/06, в якому зазначив, що подані з рапортом документи не підтверджують наявності інвалідності I групи у зазначеної позивачем у рапорті особи, якій необхідний постійний догляд, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII. Також відповідач роз`яснив, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду у відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, що передбачено абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Вказав, що відповідні обставини мають підтверджуватися документально. Також зазначив, що у разі подання рапорту по команді разом з нотаріально засвідченими документами клопотання позивача підлягатиме задоволенню.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що лист військової частини № НОМЕР_3 /06 від 28.06.2023 не містить надання оцінки доводам , обставинам викладеним позивачем в рапорті, а також наданих ним до нього документам та не свідчить про прийняття відповідачем рішення за наслідками його розгляду, оскільки не є наказом, яким повинно вирішуватись питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця.
Таке повідомлення не звільняє відповідача, як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Таким чином, оскільки за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення відповідачем не прийнято належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень та зобов`язання повторно розглянути рапорт по суті та прийняти відповідне рішення.
Щодо вимог апеляційної скарги позивача про обраний судом неналежний спосіб захисту його прав, колегія суддів зазначає наступне.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог в цій частині суд першої інстанції посилався на дискреційні повноваження відповідача.
Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 815/7245/16, від 20 жовтня 2022 року у справі №420/8190/21.
Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
При цьому, згідно з ч.4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному п.4 ч.2 ст. 245 КАС України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Процедура розгляду рапорту про звільнення зі служби врегульована законодавством та передбачає вчинення певних дій, зокрема підготовку, подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Отже, колегія суддів зазначає, що прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
Доводи позивача щодо не вірно обраного судом способу захисту та зобов`язання зазначити у мотивувальній частині оскаржуваного рішення висновків щодо наявності підстав для звільнення позивача з військової служби є безпідставними, оскільки рапорт позивача від 17.06.2023 не був розглянутий відповідачем належним чином та за ним не прийнято рішення, отже суд першої інстанції обрав найбільш ефективний спосіб захисту прав позивача за вказаних обставин.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.
Тому за наведених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, суд не убачає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, зазначені сторонами, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у  цій справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Досліджуючи питання, яке стосуються розподілу судових витрат понесених у даній справі, колегією суддів установлено, що з урахуванням положень ст. 139 КАС України відсутні підстави для перерозподілу та присудження судових витрат на користь будь-якої із сторін.  
Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,  
                                             П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року   у справі № 460/17347/23 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. П. Нос