ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/4777/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кондратова І. Д., Кролевець О. А., 
за участю секретаря судового засідання Москалика О. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
на   рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Смирнової Ю.М.
від   24.05.2023
та постанову Північного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Корсака В.А., Євсікова О.О., Алданової С.О.
від 23.10.2023 
у справі за позовом    ОСОБА_1                                                                           
до: 1. Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"                                                                           
2. Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: 1) Державна корпорація розвитку "ВЕБ.РФ", 2) Фонд гарантування вкладів фізичних осіб
про стягнення 37 344 224,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди,
за участю представників:
від позивача: Сергеєв Д.С.,
від відповідача-1: Гриб Ю.М.,
від відповідача-2: Гриб Ю.М.,
від третьої особи-1: не з`явилися,
від третьої особи-2: не з`явилися.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про стягнення 37 344 224,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.
Позовні вимоги мотивовані тим, що через невиконання відповідачем-1 своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 65-3  Закону України «Про акціонерні товариства», їй були заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 37 344 224,00 грн внаслідок втрати можливості продажу належних їй простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3 964 355 шт. власнику домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - Державній корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)».
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2021 залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Державну корпорацію розвитку «ВЕБ.РФ».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2022 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2022 задоволено заяву позивачки про повернення на стадію підготовчого провадження та здійснено повернення до розгляду справи № 910/4777/21 у підготовчому провадженні; задоволено заяву позивачки про залучення до участі у справі співвідповідача - уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк»; відкладено підготовче засідання у справі на 25.01.2023.
03.01.2023 від позивачки надійшла уточнена позовна заява, у якій вона просить:
- стягнути з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь ОСОБА_1 збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 37  344 224,00 грн;
- визнати ОСОБА_1 кредитором Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з кредиторськими вимогами у розмірі 37 344 224,00    грн;
- зобов`язати повноважну особу Фонду гарантування вкладів Караченцева Артема Юрійовича включити кредиторські вимоги     ОСОБА_1 у розмірі 37 344 224,00 грн до реєстру кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк».
Обґрунтовуючи цю заяву, позивачка послалася на початок процедури ліквідації банку під час розгляду справи та необхідність у зв`язку з цим уточнення своїх позовних вимог з урахуванням    вимог  Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
27.04.2017 загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» прийняті рішення про збільшення статутного капіталу ПАТ «Промінвестбанк» на 12 млрд гривень, шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків та про затвердження рішення про приватне розміщення акцій ПАТ «Промінвестбанк»; розміщення акцій вирішено провести серед осіб, які є акціонерами банку на дату прийняття рішення про збільшення статутного капіталу, тобто на 27.04.2017, без залучення інших інвесторів.
Випуск акцій ПАТ «Промінвестбанк» на загальну суму 50    918    870    510 грн номінальною вартістю 10 грн у кількості 5    091    887 шт. був зареєстрований Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (свідоцтво про реєстрацію випуску акцій №52/1/2017, дата реєстрації 08.06.2017, дата видачі 12.10.2017), глобальний сертифікат випуску задепоновано Національним депозитарієм України 18.10.2017.
24.10.2017 на офіційному сайті ПАТ «Промінвестбанк» в розділі «Особлива інформація» опубліковано відомості про зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків голосуючих акцій від 24.10.2017.
За вказаною інформацією, згідно реєстру власників іменних цінних паперів ПАТ  «Промінвестбанк», складеного Національним депозитарієм України станом на 18.10.2017, наданого банку 24.10.2017, розмір частки власника істотної участі у банку - юридичної особи «Державна корпорація «Банк розвитку та зовнішньоекономічної діяльності (Внєшекономбанк)», адреса місцезнаходження: 107996, російська федерація, м. москва, пр-т академіка сахарова,9, основний державний реєстраційний номер (ОДРН) - 1077711000102, банківський ідентифікаційний код (БІК) - 044525060 , - збільшився з 99,7151% до 99,7726%.    
При цьому, як вказано в інформації, зміна пакету власника акцій сталася внаслідок придбання Внєшекономбанком додаткових акцій, рішення про приватне розміщення яких було прийнято Загальними зборами акціонерів ПАТ  «Промінвестбанк» 27.04.2017.
Відповідно до виписки депозитарної установи - Спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Драгон Капітал» про стан рахунку в цінних паперах від 10.12.2019 ОСОБА_1 є власником простих іменних акцій ПАТ «Промінвестбанк» у кількості 3 964 355 штук, номінальною вартістю 1 цінного паперу 10,00 грн, загальною номінальною вартістю 39 643 550,00 грн, частка у статутному капіталі 0,0779%.
10.12.2019 ОСОБА_1 подала Публічному акціонерному товариству «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій, в якій вказала, що на підставі  статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 №514-VI  (із змінами), п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23.03.2017 №1983-VIII  (із змінами, внесеними згідно із  Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16.11.2017 №2210-VIII) має намір реалізувати право продажу належних їй простих іменних акцій Промінвестбанку у кількості 3  964 355 штук.
До вказаної письмової вимоги позивачка додала виписку СП ТОВ «Драгон Капітал» про стан рахунку в цінних паперах.
Про намір реалізувати право продажу належних їй акцій в порядку  Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 №514-VI  позивачка повідомила і Державну корпорацію розвитку «ВЕБ.РФ» (як власника домінуючого контрольного пакета акцій ПАТ «Промінвестбанк»).
Листом від 29.01.2020 позивачка звернулася до Голови правління ПАТ  «Промінвестбанк» із заявою, в якій вказала, що інформація про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій до неї не надходила, та просила терміново повідомити про результати розгляду письмової вимоги від 10.12.2019 про обов`язкове придбання акцій і у відповідності до вимог статті   65-3  Закону України «Про акціонерні товариства»  надати інформацію про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій.
В подальшому, представник позивачки - адвокат Вікторія Сопільняк в порядку  статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  звернулася до Голови правління ПАТ «Промінвестбанк» із адвокатським запитом від 21.02.2020 №200221/13764, в якому просила надати відповіді на такі питання: коли Банком було надіслано письмову вимогу ОСОБА_1 від 10.12.2019 особі, яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій; чи затвердила Наглядова рада Банку ціну обов`язкового придбання акцій для цілей статті 65-3  Закону України «Про акціонерні товариства»; якою є найвища ціна акції Банку, за якою власник домінуючого контрольного пакета здійснив придбання акцій після набрання чинності  Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23.03.2017 №1983-VIII.
У відповідь на вказаний адвокатський запит ПАТ «Промінвестбанк» листом від 10.03.2020 вих.  №20/03/10-1 повідомив лише те, що біржовий курс за акціями простими бездокументарними іменними емітента ПАТ  «Промінвестбанк» на ПрАТ «ФБ «Перспектива» в останні три місяці їх обігу, що передують даті подання запиту, не розраховувався, біржові договори не укладалися.
Листом від 11.03.2020 ОСОБА_1 звернулася до Голови правління ПАТ «Промінвестбанк» із заявою, в якій, посилаючись на ігнорування вимог заяви від 29.01.2020 та адвокатського запиту №  200221/13764 від 21.02.2020, просила повідомити чи була Наглядова рада Промінвестбанку проінформована Правлінням банку про отримання письмової вимоги акціонера ОСОБА_1 про обов`язкове придбання акцій від 10.12.2019 та чи затверджувала Наглядова рада Промінвестбанку ціну обов`язкового придбання акцій для цілей статті            65-3  Закону України «Про акціонерні товариства». Також у вказаній заяві позивачка, з посиланням на статтю 65-3  Закону України «Про акціонерні товариства», вимагала надати інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій.
У листі від 22.04.2020 №  09-8-6/391, адресованому позивачці у відповідь на вищевказану заяву, відповідач-1 вказав, що у зв`язку з накладенням арешту на акції ПАТ «Промінвестбанк» (встановлення відповідного обтяження) на підставі ухвали Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 у справі №910/3480/20 у банку об`єктивно відсутні підстави для здійснення дій у зв`язку із заявами акціонерів стосовно придбання акцій.
В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що внаслідок невиконання відповідачем-1 своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 65-3  Закону України «Про акціонерні товариства», ОСОБА_1 були заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди внаслідок втрати можливості продажу належних їй простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3  964 355 шт. власнику домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - Державній корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)», що становить різницю між вартістю обов`язкового викупу акцій, яка мала бути сплачена на користь ОСОБА_1  під час викупу за вимогою від 10.12.2019, та її актуальною ринковою вартістю (фактично ціною, за яку належні позивачці акції можуть бути реалізовані нею третім особам, станом на день звернення з позовом до суду).
За твердженнями позивачки, розмір упущеної вигоди у вигляді різниці між вартістю обов`язкового викупу акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», яка мала бути сплачена згідно з вимогами статті 65-3  Закону України «Про акціонерні товариства»  (з урахуванням п.3 розділу II  Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах») та ринковою вартістю пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3  964 355 шт. станом на 30.06.2020, визначеною у звіті з незалежної оцінки вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій у кількості 3  964 355 шт., підготовленому Товариством з обмеженою відповідальністю «Консалтингова компанія «Острів», за наслідками невиконання вимоги закону щодо обов`язкового придбання належних позивачу акцій Державною корпорацією «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)», складає 37 344 224,00 грн.
25.02.2022 розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк».
Так, відповідно до  постанови Правління Національного банку України від 24.02.2022 №19 «Про особливості припинення діяльності банків в умовах воєнного стану»  Національний банк України має право прийняти рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку, що перебуває під контролем держави-агресора.
25.02.2022 Правлінням Національного банку України прийнято рішення         №  90-рш/БТ про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ  «Промінвестбанк».
Вказане рішення Правління Національного банку України мотивоване такими обставинами: відповідно до відомостей про структуру власності Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» станом на 01.01.2022 власником 99,772644% акцій ПАТ «Промінвестбанк» була Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ», російська федерація; акціонером та власником 100% статутного капіталу (тобто контролером) Державної корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» є російська федерація; Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» створена російською федерацією на підставі спеціального Федерального  закону «Про банк розвитку»; статутний капітал ВЕБ.РФ не розділений на акції (долі учасників), особи, які розпоряджаються на будь-якій підставі акціями ВЕБ.РФ, відсутні; відповідно, контролером ПАТ    «Промінвестбанк» є опосередковано через Державну корпорацію розвитку «ВЕБ.РФ» російська федерація, яку визнано державою-агресором.
Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №130 від 25.02.2022 «Про початок процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та делегування повноважень ліквідатора банку», розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» строком на три роки з 25.02.2022 до 24.02.2025 включно.
Уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з делегуванням усіх повноважень ліквідатора ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», визначених  Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», зокрема, статтями  37,  38, 47-52, 52-1,  53 Закону, в тому числі з підписання всіх договорів, пов`язаних з реалізацією активів банку у порядку, визначеному  Законом, окрім повноважень в частині організації реалізації активів банку, призначено провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків Караченцева Артема Юрійовича строком на три роки з 25.02.2022 до 24.02.2025 включно.
У серпні 2022 року ОСОБА_1 зверталася до відповідача-1 в порядку  Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»  із заявою про визнання кредиторських вимог, в тому числі на суму упущеної вигоди у розмірі 37  344 224,00 грн.
Проте, листом №09-8-7/820 від 12.10.2022 за підписом Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ  «Промінвестбанк» відповідач-1 повідомив позивачку про відхилення її вимог.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Господарський суд міста Києва рішенням від 24.05.2023 у справі №  910/4777/21 позов задовольнив частково. Зобов`язав Уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» включити кредиторські вимоги ОСОБА_1 у розмірі 37  344  224,00  грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». В іншій частині позову відмовив. Стягнув з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь позивачки судовий збір у розмірі 3819,00 грн.
Рішення мотивовано тим, що судові провадження з розгляду спорів щодо акцептування вимог кредиторів не припиняють перебіг ліквідаційної процедури, а відповідно до ч. 1  статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», вимоги до банку, не задоволені в результаті ліквідаційної процедури та продажу майна (активів) банку на дату складення ліквідаційного балансу, вважаються погашеними. Відтак, після завершення процедури ліквідації та припинення ПАТ «Промінвестбанк» як юридичної особи, позивач не матиме можливості пред`явити до нього будь-які вимоги.
За таких обставин, з огляду на характер порушених прав позивача, на переконання суду, в даній ситуації єдиним можливим і ефективним способом захисту порушених відповідачем-1 прав позивача, є зобов`язання Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк» включити кредиторські вимоги позивачки у розмірі 37    344    224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ  «Промінвестбанк».
У той же час, з огляду на початок процедури ліквідації ПАТ «Промінвестбанк» після відкриття провадження у даній справі, обрані позивачкою способи захисту у вигляді визнання її кредитором Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з кредиторськими вимогами у розмірі 37 344 224,00  грн та стягнення з відповідача упущеної вигоди у сумі 37 344 224,00 грн    не є ефективними та не призводять до захисту прав позивачки, за захистом яких вона звернулася. У даному випадку судом враховується неможливість примусового виконання рішення суду про стягнення коштів з банку, що ліквідується, в порядку  Закону України «Про виконавче провадження»  з огляду на необхідність дотримання черговості задоволення вимог кредиторів банку, визначеної  Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».    
Тому в цій частині позовні вимоги залишені судом без задоволення.
Північний апеляційний господарський суд   постановою від 23.10.2023 рішення суду першої інстанції залишив без змін. Судом апеляційної інстанції відхиленню доводи відповідача-2 про те, що уповноважена особа Фонду не може бути самостійною стороною у цьому судовому процесі, оскільки виходячи із встановлених у даній справі обставин Фондом було делеговано уповноваженій особі Фонду повноваження ліквідатора Банку, зокрема, і щодо внесення змін в реєстр акцептованих вимог кредиторів. За висновками суду апеляційної інстанції суд першої інстанції правильно здійснив задоволення позовних вимог в означеній частині до належного відповідача-2, які також заявлені до уповноваженої особи ПАТ «Промінвестбанку», як до особи, що представляє Банк в межах повноважень Фонду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 у справі   №  910/4777/21, у якій просила їх скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог  повністю.
Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник вказав на те, що:
- судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статтю 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», статтю 22 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин.
За процедурою, встановленою статтю 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», покупцем акцій може бути лише власник домінуючого пакету акцій. В матеріалах справи міститься копія листа позивачки від 17.12.2019,  адресованого Державній корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» щодо наміру реалізувати право на продаж акцій. Тобто Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» була повідомлена про бажання позивачки продати акції в порядку статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», однак жодних дій спрямованих на їх придбання не вчиняла.
У той же час, саме позивачка (кредитор) має довести, що вона могла і повинна була отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача (боржника)  стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду  від 10.06.2020 у справі №  910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18 від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).
Доводи позивачки про неможливість відчуження акцій є недостатніми для підтвердження завданих збитків у формі упущеної вигоди. 
- позивачкою обрано неналежний спосіб захисту, оскільки Закон України «Про акціонерні товариства» не встановлює право міноритарного акціонера на відшкодування будь-яких збитків у випадку порушення власником домінуючого контрольного пакета акцій обов`язку викупу акцій відповідно до положень статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства». Натомість єдиним наслідком  недотримання вимог щодо виконання обов`язків  власником домінуючого пакета акцій  товариства визначено право голосу такого акціонера лише за акціями товариства, які становлять 95 відсотків акцій товариства мінус одна акція, до моменту виконання відповідних обов`язків (абзац 3 частини першої статті 65-4 Закону України «Про акціонерні товариства»).
Закон України «Про акціонерні товариства» не надає право міноритарному акціонеру замість викупу його акцій власником домінуючого пакета акцій вимагати відшкодування збитків, натомість він створює для власника  домінуючого пакета акцій незручності для спонукання викупу акцій відповідно до порядку, передбаченого статтею 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства».
Оскільки,  відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства» укладення договору в спірному випадку є обов`язковим, то незалежно від згоди другої сторони спір, що виникає при укладенні договору, може вирішуватися судом згідно з частиною першою статті 187 ГПК України.
Тобто належним способом захисту права позивача на обов`язковий викуп акцій, може бути рішення суду про зобов`язання вчинити дії (зібрати загальні збори акціонерів, збори Наглядової ради тощо) для визначення розміру вартості акцій в межах такого  переддоговірного спору.
-  судами не враховано висновків  щодо визначення збитків та упущеної вимоги, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 та постанові Верховного Суду від 12.11.2019 у справі №  910/9278/18.
Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності для застосування якої необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
Судами попередніх інстанцій не встановлено у чому полягає неможливість продажу акцій, що належать позивачці, Державній корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» чи іншим особам, з огляду на те, що акції продовжують перебувати у її власності і щодо акцій не встановлено жодних обмежень на відчуження.
Не досліджувалося питання вартості акцій відповідача-1 після початку ліквідаційної процедури, а тому безпідставно ставиться під сумнів зміна їх вартості.
Не доведено, що Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» мала намір викупити акції позивачки і саме через бездіяльність ПАТ «Промінвестбанк» не змогла цього зробити.
Також судами не встановлено, що Державна корпорація розвитку "ВЕБ.РФ" мала б придбати акції позивачки за ціною 39 643  550,00 грн та реально придбала би ці акції, тоді як при визначенні розміру упущеної вигоди повинні враховуватися лише ті точні дані, які беззаперечно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином (постанова Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/422/18).
Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанова Верховного Суду від 12.10.2018 у справі № 906/824/17).
Ціна викупу акцій за, передбаченою статтею 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», процедурою більш ніж у 17 разів перевищує зазначену позивачкою ринкову вартість акцій, що не узгоджується з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №  908/137/18.
Оскільки відповідач-1 не є власником домінуючого пакету акцій та не приймає рішень про придбання або не придбання акцій, суди застосували норму статті    65-3 Закону України «Про акціонерні товариства»  без урахування висновку щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладених у наведених постановах Верховного Суду.
- судами неправильно застосовано норми статті 45 Господарського процесуального кодексу України та статті 90 Цивільного кодексу України у поєднанні з Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» та неправильно задоволено позовні вимоги до неналежного відповідача-2. Уповноважена особа Фонду є працівником Фонду та діє від імені банку в межах повноважень Фонду, така особа у цивільному процесі за позовом до банку може виступати представником банку та не має самостійної процесуальної дієздатності.
Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 22.08.2018 у справі № 559/1777/15-ц, від 28.11.2018 у справі № 383/2/17, від 12.12.2018 у справі № 591/1272/18, від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц.
У цивільному процесі уповноважена особа Фонду не є належним відповідачем у справах як за позовом до Фонду, працівником якого вона є, так і за позовом до банку, від імені якого в межах повноважень Фонду вона діє. Належним відповідачем у справі є банк, від імені якого діє уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.
- 11.04.2022 Фондом гарантування вкладів фізичних осіб було затверджено реєстр акцептованих вимог кредиторів ПАТ «Промінвестбанк». Усі вимоги, що виникли після затвердження реєстру акцептованих вимог кредиторів, підлягають внесенню шляхом внесення змін до даного реєстру.  Відповідно до розділу 7 Положення про порядок складання і ведення реєстру акцептованих вимог кредиторів  та задоволення вимог кредиторів банків, що ліквідуються, внесення змін до затвердженого реєстру акцептованих вимог кредиторів на підставі рішення суду, яке набрало законної сили, здійснюється на підставі заяви кредитора про кредиторські вимоги до банку, додатком до якої в обов`язковому порядку має бути копія рішення суду, належним чином засвідчена, з відміткою суду про датку набрання рішенням суду законної сили.
Тобто включення кредиторських вимог позивача до реєстру акцептованих вимог кредиторів мало відбуватися шляхом його звернення до ПАТ  «Промінвестбанк» із відповідною вимогою та належним чином завіреним рішенням суду, що набрало законної сили. Саме банк подає ці зміни на затвердження до виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.
29.08.2022 позивачка звернулася до відповідача-1 із заявою про визнання кредитором та включення кредиторських вимог до реєстру кредиторів на загальну суму 49  646  524,36 грн. 
Банком було відмовлено в задоволенні такої заяви зважаючи на те, що позивачкою не було надано документального підтвердження своїх вимог.
Позивачка не зверталася до Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів  фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк» - Караченцева А.Ю включити її кредиторські вимоги до реєстру кредиторів та не отримувала від нього відмову на таку вимогу, а тому заявлена вимога  є безпідставною, у зв`язку з відсутністю порушеного права позивача, що є самостійною і достатньою підставою для відмови у позові (постанова Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 910/15262/18, від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19).   
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 22.07.2021 у справі № 910/18389/20, від 10.11.2021 у справі № 916/1988/20, від 05.07.2022 у справі № 923/1205/20 та оцінили подану позивачкою заяву про уточнення позовних вимог, як заяву про зміну предмету позову. Подана позивачкою заява є заявою про зміну одночасно предмету та підстав позову, що відповідає висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 13.07.2023 у справі № 5015/118/11 (914/1689/21). Суди попередніх інстанцій не врахували вимог статті 173 Господарського процесуального кодексу України щодо правил об`єднання позовних вимог.
Позивачка у відзиві на касаційну скаргу просила у її задоволенні відмовити, рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
За змістом статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до статті 16 ЦК України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно зі статтею 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Реалізуючи визначене право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Спосіб захисту, насамперед, повинен слугувати поновленню порушених прав позивача або захисту його охоронюваного законом інтересу.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що застосування конкретного способу захисту залежить від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право та інтерес мають бути захищені у спосіб, який є ефективним, тобто відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки сформульовані, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 22.10.2019 у справі №923/876/16.

У цій справі спір  виник з приводу реалізації позивачкою, як акціонером Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», якому належить пакет акцій у кількості 3  964 355 шт., права на обов`язкове придбання особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства, акцій на вимогу акціонера, відповідно до вимог статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до приписів статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у базі даних особи, яка провадить діяльність із оприлюднення регульованої інформації від імені учасників ринків капіталу та професійних учасників організованих товарних ринків, інформації про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов`язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов`язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.
Акціонер, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, подає товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій. У вимозі акціонера про обов`язкове придбання акцій зазначаються його ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження), кількість голосуючих акцій товариства, які йому належать і підлягають обов`язковому придбанню, та реквізити банківського рахунка, на який необхідно перерахувати кошти за придбані акції, а також реквізити депозитарної установи, депонентом якої є такий акціонер, та реквізити його рахунку в цінних паперах, а також контактні дані такого акціонера (телефон та поштова адреса).
До письмової вимоги акціонером мають бути додані оригінали або копії документів, що підтверджують його право власності на акції товариства станом на дату подання вимоги. 
Якщо письмова вимога підписана представником акціонера, до неї мають бути додані оригінали або засвідчені у встановленому порядку копії документів, що підтверджують повноваження такого представника акціонера.
Протягом одного робочого дня з дня отримання товариством письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій товариство надсилає її копію особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.
Наглядова рада товариства протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від першого акціонера письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій затверджує ціну обов`язкового придбання акцій для цілей цієї статті.
Ціна обов`язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.
Протягом одного робочого дня з дня затвердження ціни обов`язкового придбання акцій товариство надсилає інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій акціонеру, який надіслав товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання його акцій, та особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.
Протягом 20 робочих днів з дня отримання від товариства затвердженої ціни обов`язкового придбання акцій або письмової вимоги акціонера, якщо така вимога була отримана товариством після затвердження ціни обов`язкового придбання акцій, особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або її афілійована або уповноважена особа має здійснити переказ коштів за акції, що придбаваються, на банківський рахунок, зазначений у письмовій вимозі акціонера про обов`язкове придбання належних йому акцій, за ціною обов`язкового придбання, затвердженою відповідно до частини третьої цієї статті. Акціонер, який надіслав товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання належних йому акцій, має вчинити всі дії, необхідні для набуття особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, права власності на акції, придбання яких вимагається.
Оплата акцій, обов`язкового придбання яких особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, вимагає акціонер, здійснюється виключно у грошовій формі.
Відповідно до частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:
1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;
2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
3) ринкова вартість акцій товариства, визначена відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
Статтею 65-4 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що особа (особи, що діють спільно), яка прямо або опосередковано набула з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, право власності на домінуючий контрольний пакет акцій товариства та не виконала обов`язки, передбачені статтями 65-2 і 65-3 цього Закону, має право голосу лише за акціями товариства, які становлять 95 відсотків акцій товариства мінус одна акція, до моменту виконання відповідних обов`язків. При цьому інші акції такого товариства, що прямо або опосередковано належать таким особам, не дають права голосу та не враховуються при визначенні кворуму до моменту виконання такими особами обов`язкових дій, передбачених статтями 65-2 і 65-3 цього Закону.
Рішення загальних зборів акціонерів, прийняті з використанням акцій, що відповідно до частини першої цієї статті не дають права голосу, та за умови невикористання яких рішення загальних зборів були б іншими, не мають юридичної сили.
Тобто наведені вище норми покладають на особу, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, безумовний обов`язок здійснити викуп у разі звернення акціонера до товариства про обов`язкове придбання належних йому акцій, за ціною обов`язкового придбання, затвердженою відповідно до частини третьої цієї статті.
За доводами позивачки, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, банк не виконав    своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 65-3    Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки наглядова рада товариства не затвердила у встановлений законом строку ціну обов`язкового придбання акцій для цілей цієї статті, у зв`язку з чим  позивачу    були заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди внаслідок втрати можливості продажу належних їй простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3964355 шт. власнику домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - Державній корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)». Завдані збитки становлять різницю між вартістю обов`язкового викупу акцій, яка мала бути сплачена на користь позивачки    під час викупу за вимогою від 10.12.2019, та її актуальною ринковою вартістю (фактично ціною, за яку належні позивачу    акції можуть бути реалізовані нею третім особам, станом на день звернення з позовом до суду).
Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Частиною другою статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно із пунктом 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно із частиною першою статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати. 
Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, адже частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 
Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника. 
Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 623 ЦК України). 
Отже для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (див. висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №  908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14). 
У цивільному праві протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності)). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).
Частиною другою статті 623 ЦК України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. 
Тож при зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.
Натомість боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (стаття 614 ЦК України).
За змістом пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224 ГК України, частини першої статті 225 ГК України до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1)  неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Отже, згідно з наведеними нормами, упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності. 
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 
Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання. 
Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №  910/14341/18).
Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).
Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).
Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі  №  908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18). 
Ураховуючи наведене, пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених статтею 22 ЦК України, статтями 224, 225 ГК України, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести: 1)  протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), 2) наявність збитків, їх розмір, в числі рахунку реальну можливість отримання ним таких збитків, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також 4) вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків.
У цій справі позивачка звернулася з позовом до банку про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, який обґрунтовано втратою можливості продажу належних їй простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3964355  шт. власнику домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - Державній корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)», з огляду на те, що банк не виконав    своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 65-3    Закону України «Про акціонерні товариства», з тих підстав, що наглядова рада товариства не затвердила у встановлений законом строку ціну обов`язкового придбання акцій для цілей цієї статті. 
Однак, судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідно до приписів статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» кожний акціонер акціонерного товариства  власник простих акцій товариства має право вимагати здійснення обов`язкового придбання належних йому акцій особою, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов`язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.
Виникнення у власника домінуючого контрольного пакета акцій обов`язку здійснити  викуп акцій пов`язане з поданням акціонером товариству письмової вимоги про обов`язкове придбання належних йому акцій.
Не затвердження наглядовою радою банку ціни обов`язкового придбання акцій для цілей цієї статті має значення для визначення розміру суми, що належить до переказу акціонеру за акції, однак не звільняє власника домінуючого контрольного пакета акцій від обов`язку здійснити їх обов`язковий викуп за заявою акціонера. 
При цьому, суд враховує, що  акціонерне товариство перебувало під контролем Державної корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)», яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій, члени наглядової ради є представниками мажоритарного акціонера, тобто дії наглядової ради акціонерного товариства та мажоритарного акціонера є взаємопов`язаними.
Відповідальність за належне виконання обов`язку щодо придбання акцій акціонерного товариства на вимогу акціонерів відповідно до процедури, передбаченої статтею 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», несе саме власник домінуючого контрольного пакета акцій (стаття 65-4 Закону України «Про акціонерні товариства»).
Наслідком реалізації акціонером права на обов`язкове придбання особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства, акцій на вимогу акціонера, є переказ коштів за акції, що придбаваються, на банківський рахунок, зазначений у письмовій вимозі акціонера про обов`язкове придбання належних йому акцій.
Отже, у акціонера, який звернувся до товариства з письмовою вимогою про обов`язкове придбання акцій власником домінуючого контрольного пакета акцій, та не отримав її задоволення у встановлений у цій статті строк, виникає право вимагати від власника домінуючого контрольного пакета акцій сплатити їх вартість, визначену відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.
У зв`язку з цим висновки судів попередніх інстанцій, що в даному випадку саме протиправна поведінка відповідача-1 є причиною, через яку позивачка не одержала дохід від продажу належних їй простих іменних акцій Державній корпорації розвитку "ВЕБ.РФ" за ціною, яка мала бути сплачена згідно з вимогами статті 65-3  Закону України "Про акціонерні товариства", є помилковими.
Суди правильно зазначили, що власник домінуючого контрольного пакета акцій зобов`язаний придбати такі акції в силу імперативних приписів статті   65-3  Закону України "Про акціонерні товариства".
Однак, доказів того, що позивачка зверталася до Державної корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)» з вимогою щодо виконання ним безумовного обов`язку з придбання акцій акціонерного товариства на вимогу акціонера відповідно до процедури, передбаченої статтею 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», та отримала відмову через незатвердження наглядовою радою ціни обов`язкового викупу,  позивачем не надано та судом не встановлено.
Невжиття позивачкою заходів, спрямованих на спонукання Державної корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)» виконати її обов`язок, передбачений статтею 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», щодо сплати вартості належних акціонеру акцій у процедурі обов`язкового викупу, свідчить про недбалу поведінку самого кредитора.
Незгода акціонера з визначеною товариством ціною викупу акцій чи  відсутність затвердженої ціни обов`язкового викупу акцій не є абсолютною перешкодою для захисту прав акціонера, зокрема, шляхом звернення з позовом до власника домінуючого контрольного пакета акцій про стягнення їх вартості. Обов`язок викупити належні акціонеру акції за процедурою, передбаченою статтею 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», покладено саме на власника домінуючого контрольного пакета акцій, а не на товариство. Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» не є боржником у спірних правовідносинах.
Отже, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про підтвердження існування причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача-1 (допущеною бездіяльністю) та заявленими позивачкою збитками, а також не врахували поведінку самого кредитора, який обмежився поданням заяви про викуп  та більше не вчиняв активних дій, спрямованих на отримання від власника домінуючого контрольного пакета акцій коштів, які у цій справі визначені як збитки.
Крім того, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №  127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).
Позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).
Так, обґрунтовуючи наявність збитків у вигляді упущеної вигоди позивачка посилалася на те, що через невиконання відповідачем-1 обов`язку із затвердження ціни обов`язкового придбання акцій згідно з положеннями  Закону України «Про акціонерні товариства»  вона втратила можливість отримати дохід від продажу своїх акцій саме за ціною, визначеною у встановленому законодавством порядку.
При цьому дохід від продажу акцій позивачка розрахувала самостійно, виходячи з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах"  (із змінами, внесеними згідно із  Законом №2210-VIII від 16.11.2017), за змістом якого для цілей цього пункту ціною обов`язкового придбання акцій визначається найбільша з таких:
1) ціна, визначена відповідно до пункту 2 цього розділу (а саме: щодо акцій товариств, акції яких включено до біржового реєстру, - середній біржовий курс таких акцій на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення; щодо акцій інших товариств - ринкова вартість акцій, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення);
2) найвища ціна акції, за якою власник домінуючого контрольного пакета здійснив придбання акцій після набрання чинності цим Законом.
Суди попередніх інстанцій погодились з розрахованою позивачкою ціною обов`язкового придбання належного їй пакету акцій ПАТ "Промінвестбанк" у кількості 3964355 шт., яку мав би сплатити на її користь власник домінуючого контрольного пакета в процедурі обов`язкового придбання акцій. Зазначили, що викуп акцій ПАТ "Промінвестбанк" власником домінуючого контрольного пакета - Державною корпорацією розвитку "ВЕБ.РФ", що відбувся 18.10.2017 під час приватного розміщення акцій на підставі Протоколу про підсумки голосування річних Загальних зборів акціонерів ПАТ "Промінвестбанк" від 27.04.2017, проведено за їх номінальною вартістю (тобто 10 грн за 1 акцію).
Тобто за висновками судів попередніх інстанцій в будь-якому випадку така ціна не могла бути меншою ніж 39    643    550,00 грн (3964355 шт. х 10    грн).
В свою чергу, відповідно до висновку про вартість за результатами незалежної оцінки ринкової вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій, підготовленого ТОВ  "КК  "Острів", ринкова вартість міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій кількістю 3964355 шт. (частка у  СК  0,0779 станом на 10.12.2019), код ЦП (ISIN) UA 4000136329, емітент ПАТ  "Промінвестбанк", станом на 30.06.2020 складає 2    299    326,00  грн.
Позивачем надано також Висновок експертів №  1041/49901 за результатами комісійної судово-економічної експертизи, складений 26.02.2021 ТОВ  "Експертна група "ЕС енд ДІ" в особі судових експертів Педь Ірини Валеріївни та судового експерта Бойко Юлії Василівни, відповідно до якого розмір збитку (упущеної вигоди) станом на 30.06.2020 експертами визначено в розмірі 37  344  224,00  грн, що обрахована як різниця між вартістю обов`язкового викупу акцій та ринковою вартістю пакету акцій позивача станом на 30.06.2020.
Отже, у позивачки не виникло складнощів з обрахунком вартості обов`язкового придбання належного їй пакету акцій ПАТ "Промінвестбанк" у кількості 3964355  шт., яку за її переконанням мав би сплатити власник домінуючого контрольного пакета в процедурі обов`язкового придбання акцій, незважаючи на обставини того, що наглядовою радою товариства ціна обов`язкового викупу не затверджена.
Однак, доказів того що позивачка зверталася до власника домінуючого пакета акцій з вимогою про викуп належного їй пакету акцій на виконання вимог статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» суду не надано.
Обставин того, що на момент звернення з цим позовом позивачкою була вже  втрачена можливість вимагати у власника домінуючого контрольного пакета обов`язкового придбання належних їх акцій в порядку статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» судами попередніх інстанцій не встановлено.
Тобто позивачкою не доведено, що на момент звернення з цим позовом, для неї вже настав шкідливий результат від поведінки відповідача-1. 
Крім того, позивачка заподіяння збитків пов`язує з неотриманням доходу саме від відчуження належних їй акцій в порядку статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», а їх розмір визначає як різницю між вартістю обов`язкового викупу акцій власником домінуючого контрольного пакету акцій та ринковою вартістю пакету акцій позивача, станом на 30.06.2020.
Однак, згідно зі звітом незалежної оцінки вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій у кількості 3  964  355 шт. від 03.11.2020, ринкова вартість належного позивачці пакету акцій станом на 31.12.2019 складала 2  457  900 грн, а станом на 30.06.2020 - 2  299  326 грн.
Тобто ринкова вартість належного позивачці пакету акцій як на час звернення з заявою про обов`язковий викуп належних їй акцій в порядку статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» так і станом на дату оцінки 30.06.2020 була значно нижче вартості за якою на її думку мав відбутися обов`язковий викуп належних їй акцій.
У той же час доказів того, що на час звернення з позовом позивачка втратила можливість відчужити належні їй акції власнику домінуючого пакету в порядку статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» та змушена була продати акції третім особам за актуальною ринковою ціною, зазначеною у висновку ТОВ    "КК  "Острів", яка є значно нижчою від тієї, що на думку позивачки мала бути затверджена наглядовою радою товариства на момент подання заяви про обов`язковий викуп, і тим самим отримала збитки у вигляді упущеної вигоди у заявленому розмірі, судами не встановлено. 
Натомість, за доводами скаржника, які судами попередніх інстанцій не спростовані, позивачка продовжує володіти акціями товариства, які перебувають в обігу, та не позбавлена можливості їх реалізувати у будь-який час.
Отже, висновки судів попередніх інстанцій про отримання позивачкою збитків у вигляді упущеної вигоди у заявленому розмірі є суто теоретичними, побудованими лише на можливих очікуваннях отримання певного доходу. 
Висновок експерта що розмір завданих позивачці збитків, визначених як різниця між вартістю обов`язкового викупу акцій ПАТ «Промінвестбанк», яка мала бути сплачена позивачці відповідно до статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», та ринковою вартістю належного їй пакету акцій станом на 30.06.2020 складає 37  344  224 грн не є беззаперечним доказом їх завдання та підставою для їх відшкодування.
Висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, поряд з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом  статті 86 ГПК України.
Інших доказів  на підтвердження завдання саме відповідачем-1 позивачу збитків та їх розміру судами попередніх інстанцій не встановлено.
Отже, у цій справі не доведено наявності усіх чотирьох обов`язкових елементів правопорушення, лише за підтвердження яких настає відповідальність у вигляді відшкодування збитків.
Слід погодитись і з доводами касаційної скарги, що позивачем неправильно визначено Уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" як відповідача, що є підставою для відмови в позові, що не враховано судами попередніх інстанцій.
Фонд є установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку, у тому числі шляхом здійснення тимчасової адміністрації та ліквідації банків, у випадках, встановлених цим Законом (частина перша статті  3  і пункт 8 частини другої статті  4 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»).
З дня початку процедури виведення Фондом банку з ринку призупиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Фонд набуває всі повноваження органів управління банку та органів контролю з дня початку тимчасової адміністрації і до її припинення (частина перша статті 36 Закону).
Фонд безпосередньо або уповноважена особа Фонду у разі делегування їй повноважень має право вчиняти будь-які дії та приймати рішення, що належали до повноважень органів управління і органів контролю банку (пункт 1 частини другої статті 37 Закону).
З моменту введення у банку тимчасової адміністрації Фонд набуває повноважень органів управління та контролю банку, який зберігає свою правосуб`єктність юридичної особи та є самостійним суб`єктом господарювання до завершення процедури його ліквідації та внесення запису про це до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Тому у цивільному спорі щодо неналежності виконання банком зобов`язань за договором банківського вкладу після початку процедури виведення Фондом банку з ринку належним відповідачем є банк, а не Фонд.
Уповноважена особа Фонду - це працівник Фонду, який від імені Фонду та в межах повноважень, передбачених цим Законом та/або делегованих Фондом, виконує дії із забезпечення виведення банку з ринку під час здійснення тимчасової адміністрації неплатоспроможного банку та/або ліквідації банку (пункт 17 частини першої статті 2 Закону).
Уповноважена особа Фонду діє від імені банку в межах повноважень Фонду (частина третя статті 37 Закону).
Уповноважена особа Фонду у своїй діяльності підзвітна Фонду, який несе відповідальність за дії уповноваженої особи Фонду щодо процедури виведення неплатоспроможного банку з ринку (частина восьма статті 35 Закону).
Відповідно до положення частини третьої  статті 56 ГПК України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена  виконавчого органу,  іншу особу, уповноважену діяти від її імені  відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, або через представника). 
Оскільки уповноважена особа Фонду є працівником Фонду та діє від імені банку в межах повноважень Фонду, така особа у господарському процесі не має самостійної процесуальної дієздатності та може лише виступати представником банку у випадку пред`явлення до нього позову.
У цивільному процесі уповноважена особа Фонду є неналежним відповідачем у справах як за позовом до Фонду, працівником якого є ця особа, так і за позовом до банку, від імені якого в межах повноважень Фонду вона діє.
Такі висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 11.09.2019 у справі №  910/7122/17, а також у наведених скаржником у касаційній скарзі постановах від 22.08.2018 у справі № 559/1777/15-ц, від 28.11.2018 у справі № 383/2/17, від 12.12.2018 у справі № 591/1272/18.
У цій справі позивачка в уточненій позовній заяві заявила вимоги про визнання її кредитором та включення  її кредиторських вимог до реєстру кредиторів саме до уповноваженої особи Фонду. Суди  попередніх інстанцій  наведених висновків Великої Палати Верховного Суду не врахували та дійшли висновку, що уповноважена особа Фонду є належним відповідачем. Відмовили у задоволенні позовних вимог до ПАТ «Промінвестбанк»,  та визнали єдиним можливим і ефективним способом захисту порушених відповідачем-1 прав позивача, зобов`язання Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк» включити кредиторські вимоги ОСОБА_1 у розмірі 37    344    224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ «Промінвестбанк». 
Пред`явлення позову до неналежного відповідача є підставою для відмови у позові.
Також обґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що подана позивачкою уточнена позовна заява по суті є новим позовом, в якому об`єднано позовні вимоги, що виникають з різних підстав, не пов`язані  між собою спільними доказами, та не передбачають один і той самий спосіб захисту прав і законних інтересів. 
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 13.07.2023 у справі № 5015/118/11 (914/1689/21), право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом (частина перша статті 4 ГПК України).
При цьому відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, з наведеного слідує, що право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом, до підсудності якого вона віднесена. Особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя .
Згідно з положеннями статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.
Визначення відповідача/відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача.
Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 2 ГПК України одним із принципів господарського судочинства є диспозитивність, суть якого визначена у статті 14 цього Кодексу та полягає в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
За змістом частини третьої статті 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Отже, зміна предмета позову означає зміну матеріальної вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається, оскільки у разі одночасної зміни предмета та підстав позову фактично виникає нова матеріально-правова вимога позивача, яка обґрунтовується іншими обставинами, що за своєю суттю є новим позовом.
Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.
Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 46 ГПК України викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №  924/1473/15 та у постанові Верховного Суду від 15.10.2020 у справі № 922/2575/19, від 31.05.2023 у справі № 916/1029/22. 
Водночас, при врахуванні цього висновку судам слід з`ясовувати чи входять наведені позивачем нові обставини до предмета доказування за первісними вимогами позову або ці обставини є обґрунтуванням нових чи додаткових позовних вимог у заяві про зміну предмета позову, у тому числі у поєднанні зі зміною чи розширенням кола відповідачів, що може свідчити про подання позивачем у такий спосіб нового позову.
Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема, у статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України, а тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права в межах спірних правовідносин.
Необхідність у зміні предмета позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.
Зміна предмета позову можлива, зокрема, у такі способи: 1) заміна одних позовних вимог іншими; 2) доповнення позовних вимог новими; 3) вилучення деяких із позовних вимог; 4)  пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.
Заяву позивача про зміну предмета або підстав позову можна вважати новим позовом у разі, якщо в ній зазначена самостійна матеріально-правова вимога (або вимоги) та одночасно на її обґрунтування наведені інші обставини (фактичні підстави), які не були визначені позивачем первісною підставою позову та які у своїй сукупності дають особі право на звернення до суду з позовними вимогами.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 910/18389/20 та від 10.11.2021 у справі   №  916/1988/20, від 31.05.2023 у справі №  916/1029/22.
У  поданій ОСОБА_1 у березні 2021 року позовній заяві (первісній) заявлено вимоги про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на її користь збитків  у вигляді упущеної вигоди у розмірі 37  344  224 грн. 
Правовою підставою позову визначено статтю 22 ЦК України та обгрунтовано тим, що нею 10.12.2019 була подана Публічному акціонерному товариству «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» письмова вимога про обов`язкове придбання  належних їй простих іменних акцій в кількості 3  964  355 шт в порядку статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства». Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» не виконало вимоги статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» щодо затвердження ціни обов`язкового викупу належних їй акцій власником домінуючого контрольного пакету акцій товариства через що вона втратила можливість продажу належного їй пакету акцій Державній корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)» у зв`язку з чим отримала збитки  в розмірі 37  344  224 грн, які є різницею між вартістю обов`язкового викупу на час її звернення з вимогою та актуальною ринковою вартістю, за якою ці акції можуть бути реалізовані третім особам, станом на день звернення з позовом. 
У січні 2023 року від позивачки надійшла уточнена позовна заява, у якій за доводами позивачки, які підтримані судами попередніх інстанцій, вона лише доповнила первісний позов вимогами про визнання її кредитором банку у сумі  заявлених до стягнення збитків та про зобов`язання відповідача-2  включити її кредиторські вимоги до реєстру вимог кредиторів банку, тобто мала місце зміна предмета позову. Основні підстави позовних вимог у заяві про зміну предмета позову не змінилися, а позовні вимоги викладені з урахуванням приписів закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Тобто мало місце доповнення  позову обставинами, що пов`язані  із початком процедури ліквідації банку, при збереженні в ньому первинних - наявності у позивача збитків, отриманих внаслідок бездіяльності відповідача-1.
Однак, судами попередніх інстанцій не враховано, що позивачем доповнено позов новими позовними вимогами немайнового характеру, які пов`язані із тим, що з 25.02.2022 розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» відповідно до рішення Правління Національного банку України № 90-рш/БТ про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк».
Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №130 від 25.02.2022 «Про початок процедури ліквідації  Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та делегування повноважень ліквідатора  банку», розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» строком на три роки з 25.02.2022 по 24.02.2025 включно.
Уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з делегуванням усіх повноважень ліквідатора ПАТ «Промінвестбанк», визначених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», в тому числі з підписання всіх договорів, пов`язаних з реалізацією активів банку у порядку визначеному цим Законом, окрім повноважень в частині організації реалізації активів банку, призначено провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедури ліквідації банків департаменту ліквідації банків Караченцева А.Ю. строком на три роки з 25.02.2022 до 24.02.2025 включно. 
У зв`язку з цим, у серпні  2022 року, тобто після ініціювання позову у цій справі, позивачка звернулася із заявою про визнання кредиторських вимог, в тому числі на суму упущеної вигоди в розмірі 37  344  224,00 грн, в порядку Закону України «Про гарантування вкладів фізичних осіб».
Листом від 12.10.2022 № 09-8-7/820 банк, за підписом Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк», вимоги позивачки відхилив.
Саме ці обставини, яких не існувало на момент звернення за первісним позовом, а саме: запровадження щодо відповідача-1 процедури ліквідації, а також відмова включити кредиторські вимоги позивачки в сумі упущеної вигоди в розмірі 37  344  224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів, стали підставою для подання позивачкою заяви про уточнення позовних вимог.
На підтвердження уточнених вимог, позивачкою надані нові докази, яких не існувало на час звернення з первісним позовом, а саме лист банку від 12.10.2022 №  09-8-7/820.
Ці обставини не входили до предмета доказування за первісними вимогами, є обґрунтуванням нових позовних вимог, до нового відповідача, тобто фактично у таких спосіб позивачкою подано новий позов.
Суди попередніх інстанцій наведеного не врахували, при цьому фактично в задоволенні первісних вимог відмовили, та задовольнили нову вимогу позивачки про зобов`язання  Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк» включити кредиторські вимоги ОСОБА_1 до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ  «Промінвестбанк», як єдиного можливого і ефективного способу захисту порушених прав позивачки. 
Підставою для цього зазначили неможливість виконання рішення суду про стягнення коштів з банку, що ліквідується, в порядку Закону України «Про виконавче провадження» з огляду на необхідність дотримання черговості задоволення вимог кредиторів банку, визначеної Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».
Такі висновки судів попередніх інстанцій є помилковими. 
Суди попередніх інстанцій не врахували, що запровадження у банку тимчасової адміністрації та початок процедури його ліквідації не забороняють задовольнити  позов до такого банку про стягнення з нього коштів на користь кредитора у спорі щодо виконання банком зобов`язань, строк виконання яких настав до введення в банку тимчасової адміністрації. Рішення суду про стягнення з банку заборгованості фактично підтверджує право кредитора на відповідну суму. А будь-які виплати мають здійснюватися у порядку визначеному Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».
У цій справі суди попередніх інстанцій, визнавши ефективним способом захисту, задоволення вимоги про зобов`язання  Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк» включити кредиторські вимоги ОСОБА_1 до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ «Промінвестбанк», не врахували наявність у позивачки спору про право з банком. 
Подібних висновків притримується Велика Палата Верховного Суду в постанові від 09.02.2021 у справі № 381/622/17.
Відмова банку, в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк», позивачці в задоволенні її заяви про включення її кредиторських вимог у вигляді упущеної вигоди в розмірі 37  344  224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів, відбулася після ініціювання нею позову про стягнення цієї суми з банку та пов`язана саме з відсутністю відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, про підтвердження права позивачки на заявлену суму коштів.
З огляду на викладене, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню в частині задоволених позовних вимог, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову, а в іншій частині, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено, підлягають зміні, шляхом викладення їх мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Висновки Верховного Суду
За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 311 Господарського процесуального кодексу України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. 
Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню в частині задоволених позовних вимог, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову, а в іншій частині, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено, підлягають зміні, шляхом викладення їх мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Судові витрати
З огляду на те, що суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове рішення, цей суд відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України змінює розподіл судових витрат. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 у справі №  910/4777/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог.
3. Ухвалити в цій частині нове рішення. В позові відмовити.
4. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 у справі №  910/4777/21 змінити, виклавши мотивувальну частину судових рішень в редакції цієї постанови.
5. Стягнути з ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_2 , виданий у м.Берн, Швейцарія 26.09.2016, дійсний до 26.09.2026, місце проживання АДРЕСА_1) на користь Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (01001, м.Київ, вул.Малопідвальна, 8, ЄДРПОУ 00039002) судові витрати в розмірі 5  728,50 грн (п`ять тисяч сімсот двадцять вісім грн 50 коп) судового збору за подання апеляційної скарги та 7  638,00 грн (сім тисяч шістсот тридцять вісім грн 00 коп) судового збору за подання касаційної скарги.
6. Видачу наказів у справі № 910/4777/21 доручити Господарському суду міста Києва.                                                                           
7. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. Баранець 

Судді                                                                                          І. Кондратова
                                                                                                                                                                                                                            О. Кролевець