ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 березня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/732/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І.; Савицького Я.Ф.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання (за дорученням головуючого судді): Соловйова Д.В.;
За участю представників сторін:
Від прокуратури  – Ейсмонт І.С.;
Від Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" – Підкова Л.В.;
Від Одеської міської ради  – не з`явився;
Від Комунального підприємства „Міські дороги" – не з`явився.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022
по справі №916/732/22
за позовом Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Комунального підприємства „Міські дороги"
до Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія"
про стягнення 212  659,10 грн., -              
(суддя місцевого господарського суду: Желєзна С.П., Господарський суд Одеської області), 

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (далі по тексту – прокурор) звернувся до господарського суду із позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради, комунального підприємства „Міські дороги” (далі по тексту – КП „Міські дороги”) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія” (далі по тексту – ТОВ „ООЕК”) про визнання недійсними додаткових угод №1 від 18.02.2021, №2 від 18.02.2021, №3 від 18.02.2021, №5 від 03.09.2021, №6 від 03.09.2021, №7 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії № Ел-1802/Т від 18.02.2021, укладених між ТОВ „ООЕК” та КП „Міські дороги”; про стягнення із ТОВ „ООЕК” на користь КП „Міські дороги” безпідставно отриманих грошових коштів у розмірі 212       659,10 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурором було наголошено, що ТОВ „ООЕК” та КП „Міські дороги” було укладено оспорювані правочини із порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі” у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків. При цьому, жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення ціни в період дії             договору ТОВ „ООЕК” надано не було. Таким чином, в результаті збільшення ціни за одиницю товару та зменшення загального обсягу електричної енергії, яка була поставлена відповідачем позивачу, мало місце безпідставне витрачання бюджетних коштів, оскільки діяльність КП „Міські дороги” фінансується за рахунок місцевого бюджету. Проте, невжиття Одеською міською радою, а також КП „Міські дороги” будь-яких заходів з метою недопущення порушення інтересів територіальної громади стало підставою для звернення прокурора до господарського суду із даними позовними вимогами.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по даній справі позов задоволено частково; визнано недійсними      додаткові угоди №2 від 18.02.2021, №3 від 18.02.2021, №5 від 03.09.2021, №6 від 03.09.2021, №7 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії № Ел-1802/Т від 18.02.2021, укладені між товариством з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія” та Комунальним підприємством „Міські дороги”; стягнуто з      Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія”      на користь      комунального підприємства „Міські дороги” грошові кошти у розмірі 155 412,72 грн.; стягнуто з      Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія” на користь      Одеської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 14 736,20 грн. /чотирнадцять тисяч сімсот тридцять шість грн. 20 коп./;      в решті позову відмовлено.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК”, укладаючи оспорювані правочини, щоразу мали перевіряти дотримання вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі”, яким встановлено заборону збільшувати ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків. При цьому, сторони щоразу мають враховувати ціну за одиницю товару, яка передбачена у договорі, тобто враховувати саме початкову ціну товару.
У зв`язку з встановленням порушення вказаних вимог закону, судом першої інстанції було визнано недійсними додаткові угоди №2 від 18.02.2021, №3 від 18.02.2021, №5 від 03.09.2021, №6 від 03.09.2021, №7 від 14.12.2021, якими було збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10%, з огляду на що отримана відповідачем оплата у сумі 155 412,72 грн. (938234,94 грн. - 782 822,22 грн. = 155 412,72 грн.) за товар, який не був ним поставлений, судом була стягнена з ТОВ „ООЕК”       на користь КП „Міські дороги” на підставі ч.1 ст. 670 Цивільного кодексу України.
Господарський суд зазначив, що сплата грошових коштів у сумі 155 412,72 грн. за товар, який не був поставлений ТОВ „ООЕК”, свідчить про порушення прав територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради, за рахунок якої оплачувалась електрична енергії за договором, а, отже, доводи відповідача про недоведеність прокурором факту порушення прав позивачів є безпідставними.
Господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заявлених прокурором позовних вимог у названій частині шляхом присудження до стягнення із ТОВ „ООЕК” на користь КП „Міські дороги” грошових коштів у розмірі 155 412,72 грн.
07.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22.
Відповідач – ТОВ «ООЕК» вважає, що рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 в частині задоволення позовних вимог ухвалене з порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права в оскаржуваній частині. 
Заявник апеляційної скарги вказує, що ним неодноразово зазначалось про те, що у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду за захистом інтересів держави. Прокурором не було доведено, а судом першої інстанції не було встановлено факт того, що орган державної влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження не здійснює або неналежним чином здійснює захист інтересів держави.
Відповідач зазначає, що місцевим господарським судом не було встановлено наявність у прокурора правових підстав для звернення до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради та КП «Міські дороги». Звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі КП «Міські дороги» є безпідставним, оскільки останнє не є ані органом державної влади, ані органом місцевого самоврядування, ані суб`єктом владних повноважень.
Крім того, на переконання ТОВ «ООЕК», судом першої інстанції не було спростовано доводи відносно того, що сторони у відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі» не допустили будь-яких надмірних витрат коштів бюджету, окрім запланованих, а отже не допустили порушень інтересів держави у даних правовідносинах. Оскільки безпідставного витрачання бюджетних коштів не відбулось, відсутні підстави для висновків про порушення інтересів держави та процедури закупівлі. Також, судом не враховано той факт, що умовами укладеного між сторонами договору не було передбачено фіксованої ціни за одиницю товару, а визначено лише формулу, за якою сторони узгодили визначення ціни.
На переконання відповідача наявні підстави для часткового скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №2, 3, 5, 6, 7 та стягнення з ТОВ «ООЕК» 155412,72 грн.
Крім того, 08.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22.
Прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у визнанні недійсною додаткової угоди №1 від 18.02.2021 до Договору про постачаня електричної енергії №ЕЛ-1802/Т від 18.02.2021, укладеної між КП «Міські дороги» та ТОВ «ООЕК», відмови у стягненні з ТОВ «ООЕК» на користь позивача-2 коштів в сумі 57246,38 грн. та на користь Одеської обласної прокуратури судового збору в розмірі 3339,69 грн. ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
На переконання прокурора додаткова угода №1 від 18.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії №ЕЛ-1802/Т від 18.02.2021, укладена між КП «Міські дороги» та ТОВ «ООЕК», незаконно та необгрунтовано судом у справі №916/732/22 не визнана недійсною на підставі положень ст.203, 215 Цивільного кодексу України.
Крім того, ураховуючи недійсність додаткової угоди №1 від 18.02.2021, а також недійсність додаткових угод №2, №3, №5, №6, №7, встановлену судом першої інстанції, наявні підстави для стягнення з ТОВ «ООЕК» на користь КП «Міські дороги» грошових коштів в сумі 57264,38 грн., в стягненні яких відмовлено судом першої інстанції.
На переконання прокурора, оскільки ним доведено незаконність та необгрунтованість рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 у справі №916/732/22, то підлягає стягненню з відповідача на користь Одеської обласної прокуратури залишок судового збору за подачу позовної заяви, у стягненні якого відмовлено судом, а саме 3339,69 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22; витребувано з Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/732/22.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 апеляційну скаргу Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 залишено без руху.
19.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/732/22.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 призначено розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 до сумісного розгляду на: 22.11.2022 року об 11-00 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду.
22.11.2022 судове засідання по справі №916/732/22 не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 розгляд справи №916/732/22 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022  призначено на: 24.01.2023 року о 12-45 год. 
24.01.2023 судове засідання по справі №916/732/22 не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №916/732/22 до: 01.03.2023 року на 11-00 год.
В судове засідання 01.03.2023 з`явився представник Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та прокурор. Інші учасники процесу у судове засідання не з`явились. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.03.2023 апеляційне провадження у даній справі було зупинено до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №905/1907/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 поновлено провадження по справі №916/732/22 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 та призначити справу до розгляду у судовому засіданні на: 25.09.2023 об 11-00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №916/732/22 до 23.10.2023 року на 14-00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №916/732/22 до 27.11.2023 року на 14-00 год.
Разом з тим, 27.11.2023 судове засідання по справі №916/732/22 не відбулось, про що помічником судді складено відповідну довідку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2023 призначено розгляд справи №916/732/22 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 року на іншу дату: 12.12.2023 року о 14-30 год. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 апеляційне провадження у даній справі було зупинено до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 поновлено провадження по справі №916/732/22 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 та призначити справу до розгляду у судовому засіданні на:  18.03.2024 об 11-30 год.
В судовому засіданні 18.03.2024 представник відповідача та прокурор підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі “Смірнов проти України”, відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Також необхідно зазначити, що за змістом ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав осіб, які з`явились до суду апеляційної інстанції на розгляд справи, колегія суддів вважає за можливе переглянути оскаржуване рішення за відсутності представників інших учасників справи.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційні скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.12.2020 Одеською міською радою було прийнято рішення №13-VIII „Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021р.”, з додатку №8 до якого вбачається, що КП „Міські дороги” було включено до переліку комунальних підприємств, які визначені одержувачами бюджетних коштів.
18.02.2021 між КП „Міські дороги” (Споживач) та ТОВ „ООЕК” (Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії № Ел-1802/Т, відповідно до п. 1.1 якого цей договір про закупівлю електричної енергії є договором, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником та укладається сторонами за взаємною згодою з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та абз. 3, 4 п.3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.
Згідно з п. п. 2.1, 2.3 договору № Ел-1802/Т від 18.02.2021 за цим договором Постачальник продає електричну енергію, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 683 740 кВт*год. відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу». Строк постачання електричної енергії до 31.12.2021р.
Пунктами 5.1, 5.2, 5.4, 5.5 Договору № Ел-1802/Т від 18.02.2021 передбачено, що ціна цього договору на 2021 рік становить 1 414 463,88 грн., в тому числі ПДВ - 235 743, 98 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Ціна електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
Згідно з п. 5.7 Договору № Ел-1802/Т від 18.02.2021 оплата за спожиту електроенергію та за інші види нарахувань здійснюється Споживачем самостійно, на підставі рахунків та актів прийняття-передавання товарної продукції, на протязі 5-ти банківських днів з дня отримання грошовими коштами на поточний рахунок Постачальника. Всі платіжні документи, що виставляються Постачальником Споживачу, мають містити чітку інформацію про суму платежу, порядок та строки оплати, що погоджені сторонами цього договору, а також інформацію щодо адреси, телефонів, офіційних веб-сайтів для отримання інформації про подання звернень, скарг та претензій щодо якості постачання електричної енергії та надання повідомлень про загрозу електробезпеки.
Відповідно до п. 13.1 Договору № Ел-1802/Т від 18.02.2021 договір набирає чинності з дня його підписання та укладається на термін до 31.12.2021, а у частині взаєморозрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Положеннями п. 13.2 Договору № Ел-1802/Т від 18.02.2021 визначено, що згідно з вимогами Закону України „Про публічні закупівлі”, умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю – не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку або інформацією з ринку ДП „Оператор ринку” для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду у якому відбулися зміни;                         
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з п. 13.4 Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021 Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.
Додатком №2 (комерційна пропозиція ПВЦ – індивідуальна комерційна пропозиція) до договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021р. визначено, що ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону становить 1,72393 грн. за 1 кВт*год. без ПДВ, ціна на електричну енергію визначається за формулою, зазначеною у зазначеному додатку. При цьому, у п. 1 вказаного додатку передбачено, що орієнтовна ціна закупівлі електричної енергії в наступних розрахункових періодах здійснюється відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі”. Зміна ціни за спожиту електричну енергію внаслідок збільшення орієнтовної ціни закупівлі електричної енергії узгоджується сторонами шляхом укладення додаткової угоди до договору та застосовується з початку розрахункового періоду, у якому відбулась така зміна.
18.02.2021 між КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” було укладено Додаткову угоду №1 до Договору                         №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункти 2.1, 5.1              договору у новій редакції, відповідно до якої кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 633 744 кВт*год відповідно до Додатку 3 до Договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу”; ціна цього договору становить 1 414 463,37 грн., в тому числі ПДВ - 235 743,89 грн., Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
Слід зазначити, що КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК”, укладаючи Додаткову угоду №1 від 18.02.2021 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021 домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше, ніж на 10 відсотків у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості              договору. При цьому, сторонами було враховано довідку №421/21 від 18.02.2021, видану Харківською торгово-промисловою палатою.
Довідкою №421/21 від 18.02.2021 Харківська торгово-промислова палата у відповідь на звернення ТОВ „ООЕК” повідомила, що середньозважені ціни на майданчику ДП „Оператор ринку” на ринку „на добу наперед” у торговій зоні ОЕС України, які склались за 20 днів січня 2021 року - станом на 29.01.2021, збільшились на 12,91 %.
18.02.2021       між КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” було укладено додаткову угоду №2 до договору       №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункти 2.1, 5.1 договору у новій редакції, відповідно до якої кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 586 564 кВт*год відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу»; ціна цього договору становить 1 414 461, 55 грн., в тому числі ПДВ - 235 743,59 грн., Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
18.02.2021 між КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” було укладено Додаткову угоду №3 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункти 2.1, 5.1 договору у новій редакції, відповідно до якої кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 564 691 кВт*год відповідно до Додатку 3 до Договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу»; ціна цього договору становить 1 414 460, 75 грн., в тому числі ПДВ - 235 743,46 грн., Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до 2 цього договору.
10.03.2021 КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” було укладено Додаткову угоду №4 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункт 5.1 договору у новій редакції, відповідно до якого ціна цього договору на 2021 рік становить 1 414 456, 09 грн., в тому числі ПДВ - 235 742,68 грн., Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
01.09.2021 ТОВ „ООЕК” звернулось до КП „Міські дороги” із листами №13/03-4344, №13/03-4343, в яких яких відповідачем було запропоновано позивачу укласти Додаткові угоди №5, №6 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021.
03.09.2021 КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” укладено Додаткову угоду №5 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункти 2.1, 5.1 договору у новій редакції, відповідно до якої кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 539 153 кВт*год. відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу»; ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії» у наступній редакції: «Ціна цього договору на 2021 рік становить 1 414 456,05 грн., в тому числі ПДВ - 235 742, 68 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
03.09.2021 КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” укладено Додаткову угоду №6 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункти 2.1, 5.1 договору у новій редакції, відповідно до якої кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 515 211 кВт*год. відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу»; ціна цього договору на 2021 рік становить 1 414 454,73 грн., в тому числі ПДВ - 235 741, 62 грн.; Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.             
14.12.2021 між КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” було укладено Додаткову угоду №7 до Договору №Ел-1802/Т від 18.02.2021, згідно якої сторонами було викладено пункти 2.1, 5.1 договору у новій редакції, відповідно до якої кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 500 065 кВт*год. відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу»; ціна цього договору на 2021 рік становить 1 414 452,09 грн., в тому числі ПДВ - 235 742, 02 грн.; Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
Додаткові угоди №2 від 18.02.2021, №3 від 18.02.2021, №5 від 03.09.2021, №6 від 03.09.2021, №7 від 14.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії № Ел-1802/Т від 18.02.2021 були укладені КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” із посиланням на коливання ціни товару на ринку. При цьому, сторонами було враховано довідки №422/21 від 18.02.2021, №423/21 від 18.02.2021, №1946/21 від 19.08.2021, №1946-1/21 від 19.08.2021, №2862/21 від 11.11.2021, видані Харківською торгово-промисловою палатою, про збільшення середньозважених цін на майданчику „на добу наперед”.
11.01.2022 КП „Міські дороги” сформовано звіт про результати виконання Договору про закупівлю №Ел-1802/Т від 18.02.2021, з якого вбачається, що ТОВ „ООЕК” було поставлено електричну енергію обсягом 350 740 кВт*год., загальна вартість якої складає 938 234,94 грн.
17.01.2022 Малиновська окружна прокуратура міста Одеси звернулась до Південного офісу Держаудитслужби із листом, відповідно до якого прокуратура, посилаючись на порушення КП „Міські дороги” та ТОВ „ООЕК” вимог закону під час укладення додаткових угод, якими було збільшено ціну товару, просила повідомити про вжиті заходи з метою усунення виявлених порушень чинного законодавства при проведення процедури закупівлі. Крім того, із листом аналогічного змісту Малиновська окружна прокуратура міста Одеси звернулась до Одеської міської ради та КП „Міські дороги”.
Листом №12/63.01-6 від 24.01.2022 Харківською торгово-промисловою палатою у відповідь на звернення прокурора було підтверджено факт видачі довідок №1946/21 від 19.08.2021, №2862/21 від 11.11.2021 на замовлення ТОВ „ООЕК”.
Листом №151525-17/597-2022 від 07.02.2022 Південним офісом Держаудитслужби було повідомлено прокурора, що на перший квартал 2022 року заплановано проведення державного аудиту бюджету Одеської територіальної громади за період з 01.01.2019 по 31.12.2021; питання щодо включення до аудиту питань перевірки комунальних підприємств, засновником яких є Одеська міська рада, перебуває на розгляді аудитслужби.
Листом №02-07/119 від 08.02.2022 КП „Міські дороги”  у відповідь на лист прокуратури було повідомлено, що в результаті укладення додаткових угод до договору про закупівлю №Ел-1802/Т від 18.02.2021, збільшення ціни за одиницю товару не перевищувало 10%.
Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.
Предметом заявлених прокурором позовних вимог є вимоги, зокрема, про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 18.02.2021, №2 від 18.02.2021, №3 від 18.02.2021, №5 від 03.09.2021, №6 від 03.09.2021, №7 від 14.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії № Ел-1802/Т від 18.02.2021, укладених між ТОВ „ООЕК” та КП „Міські дороги”, із посиланням на їх невідповідність вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі” у зв`язку із збільшенням сторонами ціни товару після їх укладення на 20,8 %, а також відсутністю належних доказів на підтвердження факту коливання ціни на ринку. При цьому, під час розрахунку відсотка, на який збільшилась ціна товару, прокурор кожного разу враховував ціну, яка була встановлена договором. Крім того, прокурор стверджує, що довідки, видані Харківською торгово-промисловою палатою, не містять інформації про ціну              товару на дату укладення додаткових угод.
Здійснюючи апеляційний перегляд судового рішення у цій справі, судова колегія вважає за необхідне врахувати висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21, зокрема щодо застосування положень статей 53, 226 Господарського процесуального кодексу України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" стосовно підстав представництва Прокурором інтересів держави в суді в особі органу, який не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень.
При цьому, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частини 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно із частиною 3 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У ст. 53 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу Позивача.
Відповідно до частини 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункті 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, пункті 8.5 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, пункті 80 постанови від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18, пункт 27 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
Пунктом 3 частини 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з абзацами 1, 2 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини.
Абзац 3 частини 3 цієї статті передбачає заборону здійснення Прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.
Здійснивши аналіз абзацу 1 частини 3 ст. 23 названого Закону, Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц дійшла висновку, що Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини 3 ст. 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (пункт 27 зазначеної постанови).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 (пункти 8.10, 8.11) констатувала, що заборона на здійснення Прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом 3 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини 2 статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.
Вказаний висновок було підтверджено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 85). Водночас Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові у пунктах 82- 84 зазначила, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи відповідно до ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" наділені повноваженням звернення до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень (пункт 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 925/929/19). Отже, незалежно від того, хто саме звернувся до суду - орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, чи прокурор, у судовому процесі (в тому числі у цивільному) держава бере участь у справі як позивач, а відповідний орган (незалежно від наявності в нього статусу юридичної особи) або прокурор здійснюють процесуальні дії на захист інтересів держави як суб`єкта процесуальних правовідносин. Таким чином, фактичним позивачем за позовом, поданим в інтересах держави, є держава, а не відповідний орган (незалежно від наявності в нього статусу юридичної особи) або прокурор.
На відміну від Прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників ( постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (пункт 62)). Тому інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 р. у справі № 910/2861/18 (пункт 71)).
Відповідно до ст. 170 Цивільного кодексу України держава у цивільних відносинах діє через органи державної влади, а не через державні підприємства.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав Прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не Прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Якщо після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану Прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України. Такі правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Згідно з пунктом 2 частини 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Як вже зазначалося, позов у цій справі Прокурор подав в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Комунального підприємства «Міські дороги» з посиланням на їх бездіяльність стосовно захисту інтересів держави у бюджетній сфері.
Проте, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції помилково не врахував, що Комунальне підприємство «Міські дороги», яке визначена прокурором у позові одним із позивачів у цій справі, з огляду на викладене, не є належним позивачем, в особі якої прокурор міг би звернутися з позовом до суду за захистом законних інтересів держави, оскільки така особа не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, а отже, звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі названої установи є неправомірним.
Аналогічний правовий висновок викладений в у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21, яка визнала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права, а саме щодо застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21.
Таким чином, у зв`язку із тим, що позовні вимоги прокурора у цій справі у наведеній частині, спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а комунальної установи, то вони не підлягають розгляду по суті, оскільки позовну заяву у частині позовних вимог, заявлених Прокурором в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Міські дороги» фактично подано не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах комунальної установи, натомість Прокурор, зважаючи на викладене та наведені положення законодавства, не має повноважень на ведення справ за такими вимогами. Звідси подана позовна заява у частині позовних вимог, заявлених Прокурором в інтересах держави в особі комунальної установи, підлягає залишенню без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, а рішення суду першої інстанції частковому скасуванню.
Щодо      позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Одеської міської ради, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до ч. З ст. 140 Конституції України, ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські      ради      та їх виконавчі органи.
Згідно з ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські  ради  є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Частиною 2 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що обласні та районні    ради  є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими      радам.
Відповідно до п.20 ч.1 ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної      ради      вирішуються в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних      рад;      призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України «Про культуру».
Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.
Оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).
Враховуючи, що укладення, як зазначає прокурор, неправомірних угод призвело до зайвих виплат з місцевого бюджету, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана спільній власності територіальної громади, захист якої, відповідно до законодавства, має здійснювати Одеська міська рада.
Проте, як правильно зазначено, прокурором, Одеською міською радою      не вживалися належні та ефективні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у судовому порядку шляхом пред`явлення позовної заяви.
Оскільки Одеською міською радою      не здійснювався захист порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку, вказана обставина стала підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави, в тому числі, в особі Одеської міської ради.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені обставини, колегія суддів доходить висновку, що Одеська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальних громад у спірних правовідносинах.
Щодо визнання недійсними Додаткових угод №1 від 18.02.2021, №2 від 18.02.2021, №3 від 18.02.2021, №5 від 03.09.2021, №6 від 03.09.2021, №7 від 14.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії № Ел-1802/Т від 18.02.2021, укладених між ТОВ „ООЕК” та КП „Міські дороги”, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За змістом ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ст. 216 ЦК України ).
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову у вказаній частині у зв`язку із неврахуванням під час ухвалення оскаржуваного судового рішення як висновку щодо застосування норм статей    203, 215, 216 Цивільного кодексу України (в             контексті того, що під час розгляду позову про визнання правочину недійсним сторонами справи мають бути всі сторони цього правочину), так і висновків щодо застосування положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №             911/2169/20.
Визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом Позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (аналогічні правові висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі №      308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі №127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах №      570/3439/16-ц і № 372/51/16-ц ).
Однак за власною ініціативою суд не може залучити до участі в справі співвідповідача або замінити первісного відповідача належним відповідачем. Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача (наведену правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від       11.09.2019 у справі №             910/7122/17 ).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у процесі": сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача. Такі висновки сформульовані у постановах від 14.11.2018 у справі №183/1617/16 ( провадження №14-208цс18, пункт 70), від 29.05.2019 у справі №367/2022/15-ц (провадження №             4-376цс18, пункт 66 ), від 07.07.2020 у справі № 712/8916/17 (провадження № 14-448цс19, пункт 27), від   09.02.2021 у справі № 635/4741/17 (провадження № 14-46цс20, пункт 33.2).
Отже, належним відповідачем є особа, яка є суб`єктом матеріального правовідношення, тобто особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги, захистивши порушене право чи інтерес позивача (див. пункт 8.10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 р. у справі № 910/15792/20).
Вміщений в оскаржуваному рішенні суду висновок щодо наявності підстав для задоволення позовної вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№2-7, пред`явленої лише до однієї зі сторін оспорюваного правочину, не відповідає висновкам (щодо необхідності визначення усіх сторін оспорюваного правочину як належних відповідачів при вирішенні спору за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною такого правочину), викладеним у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №670/23/18, від             18.11.2020 у справі №318/1345/17, від 14.04.2021 у справі № 552/3469/18, від             01.07.2021 у справі № 542/546/19-ц та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.01.2022 у справі № 917/2041/20 зі спорів, що виникли з подібних правовідносин.
Враховуючи, що Комунальна установа «Міські дороги» не може виступати в якості позивача у даній справі у зв`язку з відсутністю підстав для представництва інтересів держави в особі Комунальної установи і позов в цій частині підлягає залишенню без розгляду, судова колегія зазначає, що в даному випадку існує ситуація пред`явлення позову лише до однієї сторони оспорюваних правочинів.
Пред`явлення позову не до всіх учасників цього правочину, є самостійною підставою для відмови в позові та виключає необхідність апеляційного суду надавати оцінку іншим аргументам скаржників, які стосуються передусім з`ясування обставин обґрунтованості/необґрунтованості позову, оскільки дослідженню вказаних обставин має передувати встановлення належного суб`єктного складу учасників спірних правовідносин, чого не було зроблено судом першої інстанції.
Крім того, прокурором в межах цієї справи заявлялися позовні вимоги про стягнення спірної суми коштів саме на користь КП «Міські дороги» як суб`єкта господарювання, а не на користь державного чи місцевого бюджету, зокрема на користь територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради. Такі вимоги були задоволені частково судом першої інстанції на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України.
Враховуючи, що позовні вимоги, заявлені прокурором в інтересах КП «Міські дороги» залишені без розгляду і останнє втратило статус позивача, стягнення коштів на його користь є неможливим, з огляду на що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення, яким позов Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Комунального підприємства „Міські дороги" підлягає залишенню без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України, а в іншій частині позову слід відмовити, у зв`язку з чим апеляційна скарга Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 не підлягає. 
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам, проте без урахування зменшеного розміру нарахованих штрафних санкцій, оскільки при здійсненні судом такого зменшення,   судовий збір в повному   розмірі покладається на винну сторону.       
Керуючись ст.ст.  129, п.2 ч.1 226,  269,  275, 277,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
          
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2022 по справі №916/732/22 скасувати.
Позов Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Комунального підприємства „Міські дороги" до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів залишити без розгляду.                                                
В іншій частині позову відмовити.       
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 22.03.2024 року.

Головуючий суддя:                                                              Н.М. Принцевська
                                                          
Судді:                                                                                         Г.І. Діброва
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
                                                                                     Я.Ф. Савицький