ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/634/24 Справа № 202/309/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кухтін Г. О. Суддя у 2-й інстанції - Рябчун О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

11 березня 2024 року                                                                 м. Дніпро

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Рябчун О.В., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подану на постанову Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 січня 2024 року, якою,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, місце реєстрації (проживання) АДРЕСА_1 , який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , на посаді кулеметника ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

встановила:

Постановою суду першої інстанціїОСОБА_1 визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті строком на десять діб.

У постанові суду зазначено, що  ОСОБА_1 29 листопада 2023 року близько 13:30 годині перебував у тимчасовому розташуванні підрозділу військової частини НОМЕР_1 в населеному пункті АДРЕСА_2 при виконанні службових обов`язків, в умовах особливого періоду (воєнного стану) в стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20КУпАП.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, відповідно до змісту якої просить скасувати постанову Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 січня 2024 року та ухвалити нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.        
Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийняте з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що долучена до матеріалів справи заява про визнання ним вини та проханням здійснити розгляд справи без його участі є недопустимою, оскільки ним така заява не писалась, а інших осіб на написання такої заяви ОСОБА_1 доручено не було. За такого, апелянт зазначає, що суд не повідомляв його про дату, час та місце розгляду справи. 
Вказує, що з 21 по 25 листопада 2023 року за наказом командира він перебував у селі Макіївка, де виконував бойові завдання. У зв`язку з важкими погодними умовами 22.11.2023 року отримав захворювання у бойових умовах (обмороження ніг). 25.11.2023 евакуйований у с. Терни, де знаходилося розташування частини, але 27.11.2023 у зв`язку з його хворобою з тимчасового розташування частини з дозволу командира, здавши зброю та боєприпаси, ОСОБА_1 переїхав до м. Лиман до місцевої клініки. Належної медичної допомоги останньому надано не було, у зв`язку з чим 28.11.2023р. він відчув себе ще гірше і ним був написаний рапорт на командира частини, що у зв`язку з його захворюванням і самопочуттям, що погіршується останній просив надати йому відпустку. 
З 28.11.2023 р. ОСОБА_1 не виконувалось жодних бойових зобов`язань, він не знаходився в розташуванні військової частини. 
Посилаючись на додані ним довідки зазначає, що у процесі медичного обстеження з`ясувалося, що ОСОБА_1 має не тільки обмороження ніг, а також запалення легень, виразку шлунка, забій спини. Його направили на стаціонар у м. Дніпро, де пролежав по 22.12.2023 та був виписаний з рекомендаціями проходження ВЛК реабілітацією, проте щоб записатися на ВЛК потрібно більше місяця. 
Додатково повідомляє суд про те, що він є громадянином Республіки Білорусь, будучи добровольцем, безкоштовно захищає Україну понад 8 років, і після реабілітації знову повернувся до виконання бойових завдань.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 , до апеляційного суду не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про дату та час судового розгляду, повідомивши про причини своєї неявки, оскільки перебуває в лавах ЗСУ та виконує бойові завдання, що, відповідно до приписів ч.6 ст.294 КУпАП, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Диспозиція ч.3 ст.172-20 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, - вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Між тим, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.
Як слідує зі змісту постанови суду першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, суддя місцевого суду послався, як на докази, на матеріали справи, а саме на: протокол про адміністративне правопорушення ДНК-2/9107 від 30 листопада 2023 року, пояснення ОСОБА_1 від 30 листопада 2023 року, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «АЛКОНТ-М» № 00295-15 від 29 листопада 2023 року № 3045, роздруківку тесту на алкоголь № 9579 від 29 листопада 2023 року з позитивним результатом 2.22 %о.
Вказані докази були перевірені та досліджені під час апеляційного розгляду.
Так, згідно протоколу серії ДНК-2/9107про військове адміністративне правопорушення від 30 листопада 2023 року, складеного старшим офіцером відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 майором ОСОБА_3 щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, вбачається, що 29 листопада 2023 року близько 13:30 годині ОСОБА_1 перебував у тимчасовому розташуванні підрозділу військової частини НОМЕР_1 в населеному пункті АДРЕСА_2 при виконанні службових обов`язків, в умовах особливого періоду (воєнного стану) в стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20КУпАП
Під час складання протоколу, як свідчить його зміст, не були присутні свідки. У графі пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності зазначено: "Не згоден з протоколом" (а.с.2-3).
Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу №3045 від 29.11.2023 року (а.с.4)  ОСОБА_1  у присутності свідка ОСОБА_4 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Верховним Судом сформована правова позиція (постанови у справі 205/1993/17-ц від 25.04.2018 року, №131/1449/16-ц від 14.02.2018 року та інші) щодо тривалості особливого періоду та його дії на теперішній час, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», тобто, слід констатувати, що в Україні діє особливий період.
Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст.266-1 КУпАП (якою було доповнено КУпАП згідно із Законом України № 2839-IX від 13.12.2022, набрання чинності 27.01.2023 року) військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.
Під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Натомість, всупереч вказаним вимогам закону, офіцером відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 майором ОСОБА_3 не було застосовано спеціальні технічні засоби відеозапису та огляд був проведений за відсутності свідків. За такого, вбачається, що огляд був проведений із порушенням вимог ст.266-1 КУпАП, у зв`язку з чим такий огляд вважається недійсним.

Ці обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому його посилання у постанові на вищевказаний протокол, акт відмови від проходження огляду та пояснення свідків, як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, є неприпустимими.
Відповідно до положень ст.1 та ч.1 ст.2 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.
Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Положеннями ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).
У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріпленні положення, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У той же час, у справі «Barbera, MesseguandJabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v.theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".
Таким чином слід дійти висновків про те, що судом першої інстанції, у порушення вимог ст.280 КУпАП, не було з`ясовано усіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та суд дійшов передчасного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, не доведена беззаперечними доказами, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи апеляційним судом мають бути витлумачені на користь останнього.
Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 січня 2024 року підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку відсутністю у ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 січня 2024 року про визнання винним і притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях  ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Дніпровського 
апеляційного суду                                                                          О.В. Рябчун