ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 183/6284/22
провадження № 51-6584км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу (вирок) Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2023 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя     АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.  310 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_6  засуджено за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком місцевого суду 01 червня 2022 року близько 09:00 у ОСОБА_6 виник прямий умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування конопель. З цією метою ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання ( АДРЕСА_1 ), за допомогою інтернет мережі замовив насіння конопель в кількості 17 шт. Після їх отримання при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, ОСОБА_6 приніс вказане насіння до себе додому за вищевказаною адресою та, реалізуючи свій прямий умисел, 03 червня 2022 року близько 10:00 облаштував на території огороду місце для вирощування рослин конопель, яке зі сторони огороду та зверху накрив затіняючою сіткою, де у ґрунт висадив раніше придбані ним насіння конопель у кількості 11 шт. Після чого, 01 серпня 2022 року близько 10:00, ОСОБА_6 , продовжуючи свій прямий умисел, за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою у раніше заготовлені горщики, виготовлені із агроволокна, висадив раніше придбані ним насіння конопель у кількості 6 шт. В подальшому у період з 03 червня по 12 серпня 2022 року ОСОБА_6 здійснював систематичний догляд за посівом та ростом рослин конопель, а саме: проривав бур`ян, рихлив землю, підв`язував стовбури рослин конопель, здійснював систематичний полив, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, а саме до того часу, доки вони не стануть придатні для виготовлення з них наркотичного засобу канабісу. Своїми вказаними умисними діями ОСОБА_6 здійснив незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості 17 шт.
12 серпня 2022 року в період часу з 08:42 по 09:03 під час проведення обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 , співробітниками поліції на території городу виявлено 17 кущів рослинного походження темно-зеленого кольору, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_6 раніше незаконно посіяв та вирощував.
Дніпровський апеляційний суд вироком від 31 липня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив  ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 310 КК у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 8 500 грн, вирішено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 .
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги захисниця, не погоджуючись із вироком апеляційного суду щодо ОСОБА_6 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,просить скасувати його і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На думку касатора, апеляційний суд невірно трактував норми ст.  71, ч. 3 ст. 72 КК, що вплинуло на призначення остаточного покарання її підзахисному, та у цьому вбачає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Додає, що під час апеляційного розгляду було грубо порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки судове засідання проводилось без її участі.
 
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила оскаржуване судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу сторони захисту без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у  межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч.1 ст. 310 КК у касаційному порядку стороною захисту не оскаржується.
За змістом касаційної скарги, незаконність вироку суду апеляційної інстанції сторона захистувбачає в істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.
Однак зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Злочин, за який ОСОБА_6 було засуджено оскаржуваним вироком  від 04 жовтня 2022 року, він вчинив у період з 01 червня по 12 серпня 2022 року, тобто в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком. Районний суд за цим вироком засудив ОСОБА_6 до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн та ухвалив виконувати самостійновирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року.
Прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання та постановлення нового вироку. При цьому вказував, що суд першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_6  остаточне покарання, не взяв до уваги, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком від 05 листопада 2021 року та не застосував правила ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК визначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться в пунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується  невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
З матеріалів провадження слідує, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст.  ст. 71,  72 КК.
Апеляційний суд під час перегляду вироку за скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалив новий вирок, яким на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2021 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. Згідно з ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 8 500 грн., ухвалено виконувати самостійно.
Верховний Суд погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції та звертає увагу сторони захисту, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст.75  КК та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, повинен застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів уважає, що покарання засудженому ОСОБА_6 призначено апеляційним судом відповідно до вимог статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Крім іншого, касатор звертає увагу Суду на порушення права на захист ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду, оскільки судове засідання проводилось без участі адвоката ОСОБА_7 , однак колегія суддів уважає такі доводи безпідставними.
Частиною 1 статті 52 КПК визначено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: - щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;  -щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; - щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад; - щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту; - щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності; - щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи; - щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення; - у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди (ч. 2 ст. 52 КПК).
Тобто, ОСОБА_6 не є особою, відповідно до положень ст. 52 КПК, щодо якої передбачено забезпечення обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.
Разом з тим, з матеріалів провадження слідує, зокрема з відеозапису судового засідання від 31 липня 2023 року, що колегія суддів перед початком апеляційного розгляду повідомила учасникам, в тому числі і присутньому ОСОБА_6 , що адвокат ОСОБА_7 перебувала на відеоконференцзв`язку в порядку ст. 336 КПК, однак в подальшому з`єднання з нею встановити неможливо в силу відсутності в захисниці інтернету. На запитання суду чи можливо проводити розгляд апеляційної скарги сторони обвинувачення за відсутності адвоката ОСОБА_7 , засуджений ОСОБА_6 відповів згодою та не заперечував продовжувати апеляційний розгляд без участі свого адвоката.
Таким чином, порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, як того просить захисниця, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                            ОСОБА_3