ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 лютого 2024  року
м. Київ
справа № 638/10476/20
провадження № 51-3486 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,         
 
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 , 
прокурора                                                         ОСОБА_5 , 
представника потерпілого                           ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2022 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 березня 2023 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018220000000723,  за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , працюючого лікарем-отоларингологом КНП ХОР «Обласна клінічна лікарня», раніше не судимого,   
у вчиненні кримінального  правопорушення,  передбаченого  ч. 1 ст. 140   КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова  від  18 жовтня 2022  року ОСОБА_8  засуджено за  ч.1 ст.140 КК України  до  покарання у виді позбавлення права займатись лікарською діяльністю на строк три роки. 
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8  звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 140 КК України  у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з КНП ХОР «Обласна клінічна лікарня» на користь потерпілого     ОСОБА_9 39 027, 26 грн.  матеріальної  та 200 000 грн. моральної шкоди.   В іншій частині позову ОСОБА_9 відмовлено.  
Ухвалою Харківського апеляційного суду від  01 березня 2023 року апеляційні  скарги захисника та представника потерпілого залишено без задоволення, а вирок  місцевого суду - без зміни.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , маючи вищу медичну освіту, кваліфікаційний досвід у роботі та вищу атестаційну категорію за спеціальністю «Отоларингологія», перебуваючи на  посаді лікаря - отоларинголога ЛОР відділення (екстрена допомога) КНП ХОР «Обласна клінічна лікарня», що за адресою: м. Харків, пр-т Незалежності 13, неналежно виконав свої професійні обов`язки, внаслідок несумлінного до них ставлення, за наступних обставин.
24 травня 2018 року ОСОБА_8 провів потерпілому ОСОБА_9 планові оперативні втручання, а саме: з 10:40 год  до 11:40 год  операція, з 11:40 год до 12:40 год   операція гайморо - етмоідотомія по Рудакову справа, політомія носу справа, з 12:40 год    до 13:15 год.  операція гайморо-етмоідотомія по Рудакову зліва, політомія носу зліва.
Під час проведення хірургічного втручання з приводу двобічної гайморо-етмоідотомії з поліпотомією та підслизової резекції переділки носу (септопластики), ОСОБА_8 допустив дефект у наданні  потерпілому ОСОБА_9 медичної допомоги, а саме вчинив хірургічну дію, яка була показана, але виконана невірно, внаслідок якої у   ОСОБА_9 сталося руйнування нижньої-медіальної стінки лівої орбіти з ушкодженням лівого зорового нерву та окорухових м`язів лівого ока, що призвело до повної втрати потерпілим   зору на ліве око з повним птозом (опущенням) верхньої повіки, а також руйнування кісток, що входять до основи черепу, яке призвело до наявності повітря в порожнині черепу (пневмоцефалії) в лобно-тім`яній ділянці справа, що  відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та стійкої втрати загальної працездатності.
Допущені ОСОБА_8 дефекти при наданні медичної допомоги                                        ОСОБА_9 під час хірургічного втручання, спричинили потерпілому тяжкі наслідки - стали причиною втрати зору на ліве око та наявності повітря в порожнині черепу (пневмоцефалія), й знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з ушкодженням зорового нерву лівого очного яблука.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Захисник у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо                  ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.  
Зазначає,  що суди  не встановили, які саме дії    ОСОБА_8 спричинили наслідки, за які його засуджено, тому, що він фактично провів декілька підряд оперативних втручань. 
Після оголошення підозри ОСОБА_8  він був позбавлений можливості брати участь у будь-яких експертизах, чим  порушено  його право на захист. 
Вказує, що в основу вироку покладено недопустимий доказ  - висновок судової медичної експертизи №031-110-2019 від 31.01.2020, який, на думку захисту, отриманий з істотними порушеннями вимог КПК України. 
Суд безпідставно не взяв до уваги як докази рецензії на вказаний висновок комісійної судової медичної експертизи Київського міського клінічного бюро СМЕ,  а також не дослідив наданий стороною захисту висновок клініко експертної комісії КНП ХОР «Обласна клінічна лікарня».       
В свою чергу,  апеляційний суд  допущені порушення проігнорував, крім того апеляційний перегляд здійснив формально, чим порушив вимоги  ст. 404 КПК України.  
Вказує на невідповідність судових рішень вимогам ст. 370, 419 КПК України через їх необґрунтованість та невмотивованість. 
В решті наводить доводи, які стосуються неповноти судового розгляду, оскаржує  фактичні  обставини справи,  дає власну оцінку доказам, відмінну від тієї, що надана судами. 
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу від представника потерпілого - адвоката   ОСОБА_6 надійшли заперечення, у яких він, посилаючись на безпідставність доводів скарги сторони захисту, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення - без зміни.  Аналогічну позицію представник потерпілого підтримав в суді касаційної інстанції. 
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги захисника, заперечував проти її задоволення. 
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , крім іншого, наводить доводи, які стосуються неповноти судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи і  дає власну оцінку доказам що, виходячи з вимог статей  433, 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Мотиви Суду  
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до  ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Наведені норми закону вимагають від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.
Під час розгляду даного кримінального провадження місцевий суд, дотримуючись положень ст. 94 КПК України, безпосередньо дослідив та оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного та в повній мірі підтверджують висновок про доведеність вини ОСОБА_8   у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого   ч. 1 ст. 140 КК України. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.
Суди зазначили, що  вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину  повністю доведена: даними висновку комісійної судової медичної експертизи від 31 січня 2020 року № 031-110-2019 яким встановлено механізм, локалізацію, тяжкість заподіяних потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень під  час проведення йому  24.05.2018 лікарем ОСОБА_8 планових оперативних втручань, а саме встановлено, що лікарем були допущені дефекти в наданні медичної допомоги дії, які були показані, але виконані невірно, що і стало причиною повної втрати зору на ліве око з повним птозом (опущенням) верхнього повіка та наявності повітря в порожнині черепу (пневмоцефалія). Причиною ушкодження нервово-судинного пучка лівого ока є технічно невірно  проведене оперативне  втручання, яке знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із втратою зору потерпілим;  довідкою про результати службової перевірки, проведеної клініко експертною комісією, створеною наказом Управління охорони здоров`я ХОДА від 22.11.2018 за фактом надання медичної допомоги ОСОБА_9 в умовах стаціонару ЛОР відділення КЗОЗ «ОКЛЦЕМДМК», якою встановлено, що 24.05.2018 лікарем ОСОБА_8  потерпілому ОСОБА_9 було здійснено оперативне втручання гайморо-етмоїдотомія по Рудакову зправа і зліва, поліпотомія носа зправа і зліва, в результаті  якого ОСОБА_9 заподіяно пневмоцефалію правої лобної локалізації та порушення цілісності лівого зорового нерву, внаслідок чого потерпілий втратив зір на ліве око;   показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що після проведеної операції лікарем ОСОБА_8 ,  він виявив, що не бачить на ліве око, як пізніше було встановлено,    ОСОБА_8 пошкодив йому зоровий нерв, що призвело до повної втрати зору на ліве око та повного опущення верхньої повіки;  показаннями засудженого ОСОБА_8 , який  вину у скоєному не визнав, однак пояснив, що причиною пошкодження зорового нерва ОСОБА_9  вважає те, що під час проведення операції він інструментом здійснив захват поліпа тягнув його, а разом з ним міг рухатись зоровий нерв, внаслідок чого він міг бути пошкоджений орбітою ока; показаннями свідка ОСОБА_10 , котрий на момент події працював  завідувачем ЛОР відділення  КЗОЗ «ОКЛЦЕМДМК» та підтвердив, що він оглядав             ОСОБА_9 у зв`язку з  ускладненнями його здоров`я після проведеної лікарем  ОСОБА_8 операції з приводу видалення поліпів, а також з залученням інших профільних спеціалістів, приймав участь в консиліумі щодо перевірки зазначеного випадку, якою  встановлено, що внаслідок оперативного втручання ОСОБА_8 був пошкоджений лівий зоровий нерв, що призвело до повної втрати                 ОСОБА_9 зору на ліве око;  показаннями свідка ОСОБА_11 , котра на час зазначених подій працювала лікарем - офтальмологом КЗОЗ «ОКЛЦЕМДМК»  та підтвердила, що вона оглядала  ОСОБА_9 у зв`язку з ускладненнями його здоров`япісля проведеної лікарем  ОСОБА_8 потерпілому  операції, а також приймала участь в консиліумі щодо перевірки зазначеного випадку. При обстеженні потерпілого нею була встановлена атрофія лівого зорового нерва, причиною якої  є механічне пошкодження при оперативному втручанні, що призвело до втрати зору на ліве око; а також іншими письмовими доказами, показаннями свідків, зміст яких детально відображено у вироку.
Таким чином, місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8  у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.140 КК України,  оскільки його винуватість доведена поза розумним сумнівом.
Доводи захисника про  те, що суди  не встановили, які саме дії  ОСОБА_8 спричинили наслідки за які його засуджено, тому що він фактично провів декілька підряд оперативних втручань,  не заслуговують на увагу.  
З об`єктивної сторони злочин, за який засуджено ОСОБА_8 ,    характеризується такими ознаками: 1) діянням у вигляді неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків; 2) тяжкими наслідками для хворого;              3)  причинним зв`язком між діянням та наслідками.  
Під неналежним виконанням медичним працівником професійних обов`язків слід розуміти  вчинення  ним не в повному обсязі необхідних дій, які він повинен був вчинити при наданні хворому лікарської допомоги, чи вчинення не тих дій, яких вимагають клінічні протоколи. Надання  медичної допомоги включає в себе діагностику (отримання необхідних даних про стан здоров`я, їх правильна оцінка, вибір і прийняття рішення про лікування) та лікування (виконання хірургічних операцій, застосування різного роду процедур, проведення медикаментозної та іншої терапії, тощо). Тому ознакою кримінального правопорушення, передбаченого               ч. 1 ст. 140 КК України, є також недбале проведення операції, що є наслідком недбалості чи несумлінного ставлення лікаря до своїх обов`язків. 
У вироку місцевий суд чітко встановив, що саме під час проведення                     ОСОБА_9 24.05.2018 хірургічного втручання з приводу двобічної гайморо-етмоідотомії з поліпотомією та підслизової резекції переділки носу (септопластики) лікар-отоларинголог ОСОБА_8 неналежно виконав свої професійні обов`язки, внаслідок несумлінного до них ставлення, допустив дефект у наданні  потерпілому медичної допомоги, а саме вчинив хірургічну дію, яка була показана, але виконана невірно, внаслідок якої у  ОСОБА_9 сталося руйнування нижньої-медіальної стінки лівої орбіти з ушкодженням лівого зорового нерву та окорухових м`язів лівого ока, що призвело до повної втрати потерпілим  зору на ліве око з повним птозом (опущенням) верхньої повіки, а також руйнування кісток, що входять до основи черепу, яке призвело до наявності повітря в порожнині черепу (пневмоцефалії) в лобно-тім`яній ділянці справа, що  відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та стійкої втрати загальної працездатності. 
Прямий причинно-наслідковий зв`язок між неналежним виконанням ОСОБА_8 своїх професійних обов`язків і як результатом таких дій - спричинення тяжких наслідків для потерпілого  ОСОБА_9 ,  а саме  заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та стійкої втрати загальної працездатності, підтверджено  висновком   комісійної судової  медичної експертизи            № 031-110-2019 від 31.01.2020.  Правових аргументів на спростування цього висновку касаційна скарга не містить. 
Твердження сторони захисту про те, що  післяоголошення підозри   ОСОБА_8   він був позбавлений можливості брати участь у будь-яких експертизах, чим  порушено  його право на захист, є надуманими. 
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
Сторону захисту законодавець також наділив правом збирати докази (ст. 93 КПК України). 
Нормами ст. 243 КПК України визначено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.  
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що після повідомлення ОСОБА_8 про підозру, його захисник ОСОБА_7   звертався до слідчого судді із клопотанням про проведення додаткової експертизи, за результатами розгляду якого 09 липня 2020 року постановлено ухвалу про повернення  клопотання захиснику. Суд зазначив, що подаючи клопотання,  захист не вказував, в чому полягає неточність, неповнота та необґрунтованість уже проведених у провадженні експертних досліджень. Крім того, адвокат не долучав жодних документів, які б підтверджували факт звернення сторони захисту до експерта та неможливість самостійного залучення експерта. Тому, слідчий суддя, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог ч. 2 ст. 244 КПК України,  повернув його на підставі ч. 4 ст. 244 цього Кодексу.  
Сторона захисту не була позбавлена можливості самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, однак таким правом не скористалась.  
Заслуговує на увагу і той факт, що під час тривалого судового розгляду кримінального провадження,  захист  в судах першої та апеляційної інстанцій, взагалі не ініціював  питання про необхідність призначення експертизи.    
Адвокат скаржиться на те,   що в основу вироку покладено недопустимий доказ  - висновок комісійної судової медичної експертизи №031-110-2019 від 31.01.2020, який, на  його думку,   отриманий з  порушенням вимог кримінального процесуального закону.  
Місцевий суд, перевіряючи доводи сторони захисту про недопустимість висновку комісійної судової експертизи  від 31 січня 2020 року, належним чином його  дослідив, оцінив та зазначив, що вказаний висновок є обґрунтованим, повним та об`єктивним, будь - яких суперечностей та ймовірностей у ньому не має, він в повній мірі узгоджується з дослідженими  у судовому засіданнями доказами. При проведенні   експертних досліджень комісія судово - медичних експертів діяла в межах своєї компетенції та повноважень з урахуванням вимог Інструкцій «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» та «Про проведення судово - медичної експертизи», а також КПК України й  інших нормативно - правових актів.Зважаючи на викладене, суд дав  у рішенні відповідь про  допустимість   висновку від 31.01.2020, оскільки не встановив  жодної із обставин, передбачених     ст. 87 КПК України, для визнання цього доказу недопустимим. 
Суд неодноразово наголошував, що сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду (до прикладу, рішення ВС у справах № 125/2592/18,  №236/4268/18). 
Твердження захисника про те, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги як докази рецензії провідних фахових медичних спеціалістів на висновок Київського міського клінічного бюро СМЕ від 31.01.2020,  не ґрунтуються на законі.  
Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. 
Рецензії на висновок експерта, самі по собі, не є документами в розумінні    ч. 1 ст. 99 КПК України, так само не є доказами відповідно до ст. 84 цього Кодексу.
Варто зазначити, що рецензування висновків судових експертів не проводиться з метою спростування чи підтвердження висновків, а їх метою є вдосконалення професійної майстерності експертів, поліпшення якості та обґрунтування висновків (п. 2 розділу І Порядку проведення рецензування висновків судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №335/5 від 03.02.2020). 
Твердження адвоката про те, що суд не дослідив наданий стороною захисту висновок клініко експертної комісії КНП ХОР «Обласна клінічна лікарня»  теж не відповідають дійсності, оскільки суд  дослідив довідку у якій містяться висновки  клініко експертної комісії  КНП ХОР «Обласна клінічна лікарня» за результатами службової перевірки, проведеної за скаргою потерпілого ОСОБА_9 , та згідно вимог ст. 94 КПК України  дав цьому доказу належну  оцінку, що чітко відображено у вироку.  
Захисник як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду  вказує те, що  суд апеляційної інстанції  проігнорував  допущені місцевим судом порушення, а також    здійснив  апеляційний розгляд формально.
Із журналу та аудіозапису судового процесу в суді апеляційної інстанції встановлено, що після виконання дій, передбачених статтями 342-345 КПК України, суддя-доповідач перед початком розгляду з`ясував про наявність клопотань, яких учасниками судового провадження не було заявлено, доповів зміст оскарженого судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах і з`ясував,  чи підтримують свої апеляційні скарги  особи, які їх подали. Усім учасникам судового розгляду  без обмежень у часі було надано можливість висловити свої позиції та  надати пояснення щодо доводів апеляційних скарг. Після чого, головуючим було з`ясовано чи бажають  вони  доповнити апеляційний розгляд і чим саме, на що жодних доповнень не надійшло, в тому числі і від сторони захисту, тому з`ясувавши позиції учасників, суд перейшов до судових дебатів. Таким чином апеляційний розгляд здійснено із дотриманням порядку, визначеному  ст. 405  КПК України.   
Водночас, суд апеляційної інстанції із дотриманням положень ст.404 КПК України, у межах своїх повноважень перевірив усі доводи апеляційних скарг, в тому числі і  сторони захисту, які за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги,  навів в ухвалі відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України докладні мотиви на спростування доводів апеляційної скарги, зазначив підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою, тому касаційні доводи захисника  в цій частині  є безпідставними.
Адвокат  у касаційній скарзі просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 ,  однак, виходячи із фактичних обставин справи, встановлених судами, такі підстави відсутні. А досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях з огляду на положення ст. 433 КПК України не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника   немає.
У зв`язку з цим та,  керуючись статтями 434, 436,  441,442 КПК України, колегія суддів вважає, що  оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни. 
 
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2022 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 березня 2023 року щодо  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                ОСОБА_3