ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 340/3869/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,     
  
                    розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського   окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 р. (суддя Хилько Л.І.) в адміністративній справі №340/3869/23 за позовом ОСОБА_1   до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:

           ОСОБА_1 звернувся до  суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправною бездіяльність Відповідача щодо не виконання обов`язку щодо турботи про збереження та зміцнення його, як військовослужбовця, здоров`я, яка полягає у не направленні на медогляд ВЛК; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) про самовільне залишення військової частини або місця служби з 28.09.2022 ОСОБА_1 та його зняття з всіх видів забезпечення; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити, починаючи з 01.09.2022 щомісячне грошове забезпечення та додаткову винагороду відповідно до п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану"; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 надати направлення на медичний огляд ВЛК для визначення придатності за станом здоров`я до військової служби, а також встановлення причинного зв`язку захворювання, травми (поранення, контузії, каліцтва).
          Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 р.  позовну заяву ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправною бездіяльності щодо не виконання обов`язку щодо турботи про збереження та зміцнення здоров`я військовослужбовця ОСОБА_1 , а саме щодо не направлення на медогляд ВЛК; зобов`язання надати ОСОБА_1 направлення на медичний огляд ВЛК для визначення придатності за станом здоров`я до військової служби, а також встановлення причинного зв`язку захворювання, травми (поранення, контузії, каліцтва) ОСОБА_1 , - повернуто позивачу.
                    Рішенням Кіровоградського    окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 р., ухваленим в порядку спрощеного позовного провадження, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
                    У поданій апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
                    В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції не врахував документи, які підтверджують виконання позивачем вказівок лікаря, необхідність отримання відпустки у зв`язку із лікуванням внаслідок отримання травми при ворожому обстрілі, а також підтверджують прибуття позивача на службу на підставі наказу командира роти і перебування його у Військовій частині НОМЕР_1 по теперішній час.
                    Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
          Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:
          Наказом від 28.09.2022 призначено службове розслідування щодо солдата за призовом ОСОБА_1 з метою уточнення причин і умов, що сприяли 16.09.2022 року самовільному залишенню частини ПХГП м. Добропілля та 28.09.2022 року самовільному залишенню позицій району відповідальності підрозділу (а.с.88-90). Актом службового розслідування встановлено, що при перевірки у лікувальних закладах військовослужбовців на стан придатності до несення військової служби, які відмовились виконувати бойовий наказ командира роти, солдат ОСОБА_2 був госпіталізований 15.09.2022 до ПХГП м. Добропілля, з діагнозом «хронічна анальна тріщина». Після госпіталізації солдат ОСОБА_2 16.09.2022 убув без дозволу командира з ПХГП м. Добропілля у невідомому напрямку та перестав виходити на зв`язок. Медичних документів про стан свого здоров`я та відомостей про місце свого перебування не надав, в зв`язку з чим стосовно нього та інших військовослужбовців 2 десантно-штурмового батальйону було призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення частини (а.с.91-100). Вказаним актом запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності, позбавити премії, додаткової винагороди та направити матеріали службового розслідування до ТУ ДБР м. Краматорська у зв`язку з наявністю ознак злочину, передбаченого ст.408 ККУ з одночасним повідомленням Донецького зонального відділу ВСП та Донецькій спеціалізований прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил. Наказом від 08.10.22 №1236 притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності, позбавлено премії і додаткової винагороди, та наказано направити матеріали службового розслідування до ТУ ДБР м. Краматорська у зв`язку з наявністю ознак злочину, передбаченого ст.408 ККУ, з одночасним повідомленням Донецького зонального відділу ВСП та Донецькій спеціалізований прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (а.с.106-111).
          Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування та прийнятті  спірного наказу відповідач діяв у межах та на підставі діючого законодавства. Під час службового розслідування доведено факт самовільного залишення позивачем військової частини і у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення правомірно позбавлено щомісячного грошового забезпечення та додаткової винагороди.
          Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) про самовільне залишення військової частини або місця служби з 28.09.2022 ОСОБА_1 та його зняття з всіх видів забезпечення.
          Колегія суддів звертає увагу, що у позовній заяві не зазначено, який саме наказ (номер та дата) оскаржується позивачем в судовому порядку. Згідно викладеного позивачем опису, вид наказу - по стройовій службі, підстава видачі - дезертирство, мета прийняття - зняття з усіх видів забезпечення.
          В матеріалах справи наявні два  витяги з наказів, які відповідають наведеним  позивачем ознакам: 1) наказ командира військової частини НОМЕР_1 №  271 від 28 вересня 2022 р. про призупинення виплати грошового забезпечення  та знаття з котлового забезпечення (триразове харчування за каталогом) з "28" вересня 2022 року позивача, як такого, що самовільно залишив район виконання бойового завдання з "28" вересня 2022 року під час дії військового стану, тобто є таким, що здійснив дезертирство (а.с.72); 2) наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 281 від 08 жовтня 2022 р., яким  позивача увільнено від займаних посад, зараховано у розпорядження командира і знято з усіх видів забезпечення як такого, що здійснив дезертирство, з 28 вересня 2022 р. (а.с.71). 
          Щодо наказу №  271 від 28 вересня 2022 р. 
          Частиною 2 статті 24  Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   (Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. 
          Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
          Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
          Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. 
          Колегія суддів зазначає, що наказ № 271 від 28.09.2022 прийнято відповідачем "відповідно  статті 408 Карного кодексу України".
          Статтею 408 Кримінального кодексу України встановлена відповідальність за вчинення кримінального правопорушення - дезертирства.
          Однак, станом на 28 вересня 2022 р. вирок суду, відповідно до якого ОСОБА_1 притягнуто до кримінальної відповідальності за статтею 408 Кримінального кодексу України - відсутній. Не надано відповідачем і доказів внесення станом на 28 вересня 2022 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних відомостей про вчинення позивачем дій, які мають ознаки складу такого злочину.
          Слід зазначити, що наказом № 271 від 28.09.2022 військова служба позивача не призупинена, натомість йому призупинена виплата грошового забезпечення без жодного обґрунтування правомірності такого рішення положеннями  конкретного нормативно-правового акту.
          Стаття 19 Конституції України зобов`язує суб`єктів владних повноважень  діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Порушення цієї конституційної тріади виключає правомірність вчинених дій та прийнятих рішень таким суб`єктом. 
          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що п. 20 наказу № 271 від 28 вересня 2022 р. не відповідає ознакам правомірності, тому підлягає скасуванню. 
          Щодо наказу № 281 від 08 жовтня 2022 р.
          Цей наказ по стройовій частині видано на реалізацію іншого наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.10.2022 по особовому складу, який позивачем не оскаржується. Відтак, підстави для скасування наказу № 281 - відсутні.
          Щодо позовної вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити, починаючи з 01.09.2022 щомісячне грошове забезпечення та додаткову винагороду відповідно до п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану".
          Як свідчать наявні у справі письмові докази, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 1236 від 08 жовтня 2022 р. "Про результати проведення службового розслідування",   ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності і позбавлено  премії за вересень 2022 року в повному обсязі і додаткової винагороди за вересень 2022 року в повному  обсязі (а.с.106-111). Цей наказ позивачем також не оскаржено. Докази позбавлення позивача з 01 вересня 2022 р. по 28 вересня 2022 р. усіх видів грошового забезпечення  суду не надані. Таким чином, підстави для задоволення цієї позовної вимоги - відсутні. 
          Незважаючи на те, що позивач не визначив предметом позову  наказ № 1236 від 08 жовтня 2022 р., суд першої інстанції вдався до перевірки процедури призначення, проведення службового розслідування та реалізації його результатів шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності, проти чого позивач не заперечує. Вийшовши, фактично, за межі позовних вимог, суд не обґрунтував необхідність такої процесуальної дії, зважаючи  на те, що позовна заява підготовлена адвокатом, який здійснює повний обсяг представництва інтересів позивача на професійному рівні.   
          За результатом перегляду справи в апеляційному порядку колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги позивача, скасування оскарженого рішення суду першої інстанції  із прийняттям нового рішення, що відповідає приписам статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України.
          Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
          Рішення Кіровоградського    окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 р.  в адміністративній справі №340/3869/23 - скасувати та ухвалити нове рішення.
          Адміністративний позов   ОСОБА_1 - задовольнити частково.
          Визнати протиправним та скасувати пункт 20 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 271 від 28 вересня 2022 р.
          У задоволенні решти позову - відмовити.  
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 20 лютого 2024 р. і оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий