ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2024 року 
м. Київ
справа № 237/2608/22
провадження № 51-6606км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052100001106, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03 вересня 2022 року приблизно о 10:00, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом, обіймаючи посаду водія-радіотелефоніста 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальону військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи на позиціях підрозділу зазначеної військової частини у населеному пункті АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, умисно, відкрито відмовився виконати письмовий наказ (бойове розпорядження) від 03 вересня 2022 року № 1/65/8/52дск командира 2 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 стосовно вибуття до місця розташування ротного опорного пункту 7275 «Байкал», розташованого неподалік АДРЕСА_3 , для підсилення вказаної позиції з метою недопущення прориву противника в напрямку населеного пункту Курахове Донецької області для забезпечення успішного виконання поставленого завдання підрозділу, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження 
Захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до посилань на порушення апеляційним судом вимог ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України(далі - КПК) у зв`язку з проведенням розгляду без участі підзахисного.
За твердженням захисника, у судовому засіданні він заявив клопотання про обов`язкову участь ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду справи, однак апеляційний суд не задовольнив його клопотання та здійснив розгляд без участі засудженого.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить скаргу залишити без задоволення, а постановлену щодо ОСОБА_8 ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 , навівши відповідні пояснення, підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечили стосовно задоволення касаційної скарги захисника, просили постановлену в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені касатором, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно частково задовольнити з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 438 КПК установлено, що підставою для скасування або зміни судових рішень під час розгляду справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком суду від 03 червня 2023 року, захисник ОСОБА_7 подав до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК дослідити відповіді з військової частини, Міністерства оборони України та військкомату, скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження стосовно підзахисного.
Апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 .
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 31 серпня 2023 року, перед початком апеляційного розгляду захисник заявив клопотання, у якому просив здійснювати апеляційний розгляд за участю підзахисного.
Суд апеляційної інстанції залишив без задоволення це клопотання і здійснив апеляційний розгляд кримінального провадження за відсутності засудженого.
Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_8 належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, будь-яких заяв від нього про бажання брати участь під час розгляду справи до суду не надходило.
Верховний Суд не може погодитися з наведеними вище твердженнями апеляційного суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За приписами ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений, який утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, зокрема, якщо про це надійшло його клопотання.
Статтею 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього Кодексу. Частиною 4 вказаної норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За приписами статей 342, 345, 405 КПК суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання, тобто вияснити, чи були сторони кримінального провадження належним чином повідомлені про розгляд справи.
Також закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Згідно з ч. 1 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. Водночас належним підтвердженням отримання повідомлення є, зокрема, підпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт відповідного повідомлення особи (ч. 3 ст. 111, статті 135, 136 КПК).
Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд здійснював повідомлення учасників судового провадження шляхом направлення листів і ухвал на їхні електронні адреси.
На час апеляційного розгляду справи засуджений утримувався на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 . На електронну адресу гауптвахти апеляційний суд надіслав, зокрема лист від 17 серпня 2023 року, в якому повідомляв про здійснення розгляду справи стосовно ОСОБА_8 31 серпня 2023 року. Крім того, у цьому листі було прохання до керівника ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо надіслання розписки про оголошення дати і часу розгляду апеляційної скарги на поштову або електрону адресу апеляційного суду.
Однак розписки про отримання засудженим зазначеного вище листа або будь-яких інших відомостей про повідомлення ОСОБА_8 стосовно розгляду справи 31 серпня 2023 року в матеріалах кримінального провадження немає.
З урахуванням зазначеного вище висновок апеляційного суду про належне повідомлення ОСОБА_8 про дату, час і місце апеляційного розгляду справи не ґрунтується на матеріалах справи.
Водночас колегія суддів зауважує, що хоча заявлене захисником клопотання про здійснення апеляційного розгляду за участю ОСОБА_8 не було підставою, передбаченою ч. 4 ст. 401 КПК, для виклику останнього в судове засідання, однак для належної реалізації прав засудженого на участь у розгляді справи він має бути відповідним чином повідомлений про час і місце розгляду справи стосовно нього.
Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування судового рішення, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути наведене вище порушення та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
За правилами ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема його переховуванню від суду, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 18 травня 2024 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                ОСОБА_3