ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року 
м. Київ

справа № 340/3739/21
адміністративне провадження № К/990/18546/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 травня 2023 року (головуючий суддя - Сафронова С.В., судді: Чепурнов Д.В., Мельник В.В.)
у справі № 340/3739/21
за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг»
до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. Державне підприємство «Агентство місцевих автомобільних доріг» (далі - позивач, Підприємство, Замовник) звернулось до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - Висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог вказано, що при проведенні закупівлі Замовником не порушено вимоги пункту 17 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року                   № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Також, вказує, що тендерна пропозиція переможця містить удосконалений електронний підпис директора підприємства - переможця, що, на його думку, не є порушенням вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Крім того, Підприємство не погоджується з доводами відповідача в частині вимоги про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки це суперечить положенням статті 651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 травня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b.
5. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволення позовних вимог.
6. Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у зв`язку з виявленням ознак порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від                        11 червня 2021 року №368 «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг": "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення )120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького - Первозванівка - Калинівка - Сасівка (межа районів) на ділянці км 5 + 500 - км 5 + 700, км 6 + 700 - км 9 + 500, 10716688.8UAN, 45230000-8, ДК021, 1, послуга".
8. Переможцем у вказаній закупівлі визнано ПП «ЕФЕКТ», з яким укладено договір про закупівлю від 31 березня 2021 року №51/21.
9. 23 червня 2021 року Держаудитслужбою сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".
10. Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
11. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг", затверджена рішенням тендерного комітету від 12 лютого 2021 року, тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», тендерну пропозицію переможця ПП «ЕФЕКТ», протокол засідання тендерного комітету від 12 березня 2021 року, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 01 березня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 12 березня 2021 року, договір про закупівлю від 31 березня 2021 року №51/21.
12. За результатами моніторингу встановлено:
- порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону 922-VIII (технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 4, 6-8, 15, 17-19, 25, 27-29 Додатку №2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання);
- порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками);
- порушення пункту 1 розділу 3 тендерної документації (тендерна пропозиція переможця ПП «ЕФЕКТ» містить накладений електронний підпис директора Тартикян Айкарама Рашидовича , за результатами перевірки якого на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги. 
13. Держаудитслужбою встановлено, що Замовник, порушуючи вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП «ЕФЕКТ», як таку що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства. 
14. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 31 березня 2021 року №51/21 відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
15. Не погоджуючись із таким Висновком, Підприємство звернулось до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги дійшов висновку про відсутність порушень Замовником частини четвертої статті 23 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, які встановлені під час моніторингу. 
17. Щодо порушення пункту 1 розділу 3 тендерної документації, суд вказав, що тендерна документація хоча й містила вказівку про накладення кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, проте розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису є формальною (несуттєвою) помилкою, яка пов`язана лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст.
18. Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що Висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ні позивач, ні відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
19. Суд апеляційної інстанції також прийшов до висновку про задоволення позовних вимог, проте з інших ніж суд першої інстанції підстав.  
20. Так, визнав безпідставним рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним Висновку щодо опису порушень позивача, встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки у такий спосіб суд фактично повністю нівелює вимоги Закону № 922-VIII. 
21. Також підтвердив наявність усіх порушень, встановлених під час моніторингу.
22. Разом з тим, суд апеляційної інстанції вказав, що розірвання договору є неможливим після оголошення переможця процедури закупівлі. Також суд застосував Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі - Порядок № 550).
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. У касаційній скарзі Держаудитслужба вказує підставою оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначаючи про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі №160/9990/20, від 31 травня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.
24. На думку скаржника положення статті 8 Закону № 922-VIII повністю спростовують зазначене в рішенні суду апеляційної інстанції і чітко вказують на те, що моніторинг може проводитись протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, а не лише на стадії проведення процедури закупівлі.
25. Вказував на те, що суд апеляційної інстанції в своїй постанові, пославшись на норми пункту 50 Порядку № 550, не врахував, що вказаний нормативний акт регулює виключно порядок проведення інспектування, і жодним чином не стосується порядку проведення моніторингу закупівель, який регулюється статтею 8 Закону № 922-VIII.
26. На думку представника Держаудитслужби, скасування судом апеляційної інстанції Висновку в частині вимоги щодо припинення договірних відносин, шляхом розірвання договору, призводить до продовження неправомірних договірних відносин та нераціонального використання бюджетних коштів.
27. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судове рішення без змін. Зазначив, що не погоджується із визначеним відповідачем способом усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, оскільки переконаний, що визначення такого шляху вжиття заходів є перевищенням компетенції Держаудитслужби та призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
28. Держаудитслужба у відповіді на відзив зазначила, що повністю дотрималася Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок № 552) щодо оформлення висновку та чітко зазначив, які заходи для усунення порушень необхідно вжити Підприємству із чітким посиланням на норми законодавства, однак суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував сталу правову позицію Верховного Суду.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
30. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення).
31. Під час проведення моніторингу Держаудитслужбою встановлено порушення частини четвертої статті 23, пункту 17 частини другої статті 22 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та пункту 1 розділу 3 тендерної документації. 
32. Суд апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувану постанову, дійшов висновку про наявність порушень, встановлених під час моніторингу, однак визнав протиправним та скасував Висновок, оскільки визначення заходу для усунення порушень шляхом розірвання договору є неможливим після оголошення переможця процедури закупівлі.
33. Верховний Суд не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.
34. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.
35. Згідно із частиною четвертою статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
36. Судом апеляційної інстанції встановлено, що тендерна документація позивача містила  посилання на конкретних виробників «Marsedes-Bens» та «VОGЕЕЕ» і торгові марки Mercedes-Benz Actros-2655 та SUPER 1800, містила фрази «або еквівалент», однак не містила жодних обґрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи, що свідчить про правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII, оскільки якщо таке посилання є дійсно необхідним, воно повинно бути обґрунтованим стосовно необхідності застосування посилання на конкретну марку.
37. Пунктом 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.
38. Однак, тендерна документація в порушення вказаних вимог Закону №922-VIII не містила посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Так, в розділі 1 пункті 2.3 Загальних положень тендерної документації зазначено прізвища посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, однак, не зазначено їх посаду.
39. Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг». Відповідно пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі, тобто, у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (окрім учасників-нерезедентів).
40. Листом Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року за №1/06-3-1587, який розміщено на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, чітко роз`яснено наступне: якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконаленний», то такий електронний підпис не можна вважати кваліфікованим.
41. У свою чергу, накладений на тендерній пропозиції переможця ПП «ЕФЕКТ» електронний підпис директора є підписом «удосконалений» на незахищеному носію, тобто, не може вважатися кваліфікованим. Отже, вказана тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації, що є підставою для її відхилення.
42. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
43. Згідно з частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
44. Таким чином, позивачем дійсно були допущені порушенням вимог Закону № 922-VIII та тендерної документації, встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу.
45. Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. 
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
46. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552.
47. Відповідно до пункту 3 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
48. Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
49. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
50. При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
51. Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
52. Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
53. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
54. Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
55. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
56. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
57. Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
58. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
59. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
60. Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудистлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо розірвання договору підлягають виконанню.
61. Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин.
62. Також Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
63. Відповідно до приписів Закону № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
64. Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:
- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;
- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
65. З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави. 
66. Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
67. Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.
68. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.
69. Отже, визнання законними вимог Висновку щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання зобов`язання, спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцем закупівлі. Однак, ПП «ЕФЕКТ» не було залучено до участі у справі.
70. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що однією із обов`язкових підстав для скасування судом касаційної інстанції судових рішень є порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій щодо не залучення до участі у справі осіб, права, свободи, інтереси та (або) обов`язки яких зачіпає рішення у справі. 
71. Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення. 
72. Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення. Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав. 
73. Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14 квітня 2020 року у справі №580/3136/19, від 23 квітня 2020 року у справі №811/1470/18, від 29 квітня 2020 року у справі №703/2908/17. 
74. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції, встановивши наявність вчинення Замовником порушень, зазначених у Висновку, не застосував сталу практику Верховного Суду та не звернув увагу на те, що виконання Висновку, який визнаний ним законним, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для переможця конкурсу закупівлі, з яким укладено договори про закупівлю. 
75. Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі №240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20, від 29 листопада 2023 року у справі №200/5201/22.
76. Суд першої інстанції також не звернув увагу на сформовану Верховним Судом правову позицію щодо необхідності залучення до участі у справі переможця процедур закупівель, з яким укладено договір.
77. Окрім того, Верховний Суд зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд апеляційної інстанції застосував Порядок № 550. Вказаний порядок визначає процедуру проведення інспектування, що, у свою чергу, полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Однак, спірні правовідносини виникли щодо проведення Держаудитслужбою моніторингу, а згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Отже, Порядок №550 не підлягав застосуванню до спірних правовідносин.
78. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
79. Пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
80. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено, зокрема, порушення норм процесуального права, передбачені пунктом 4 частини третьої статті 353 цього Кодексу.
81. Враховуючи, що судами першої та апеляційної інстанцій було порушено норми процесуального права, передбачені пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України, Верховний Суд приходить до висновку про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення до участі у справі переможця закупівлі, із яким укладено відповідний договір.
82. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 345, 353, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 травня 2023 року скасувати, а справу № 340/3739/21 направити на новий розгляд до Кіровоградського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
          
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
А.В. Жук,
Судді Верховного Суду