СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року                                  м. Харків                        Справа № 917/1648/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя  Гребенюк Н.В.
за участю секретаря судового засідання Соляник Н.В.
за участю представників сторін:
позивача - Самоходський Є.О.
відповідача - Олексюк А.О.
розглянувши апеляційну скаргу ПрАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (вх.№ 2651П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2023 у справі № 917/1648/23, повний текст якого складено та підписано 14.11.2023 суддею Кльоповим І.Г. у приміщенні господарського суду Полтавської області
за позовною заявою     Приватного акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат",     вул. Будівельників, 16, м. Горішні Плавні, Полтавська область, 39800, ел.адреса:pgok@ferrexpo.ua     
до AG (Феррекспо АГ),     Юридична особа заснована за законодавством Швейцарії під №СНЕ-109.378.764. Місцезнаходження: СН-6340. м. Бар (Швейцарія), вул. Банхофштрассе,     13. Адреса для листування: Ferrexpo AG, 01042, м. Київ, вул. Джона Маккейна,3А, кв.104, ел.адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1         
про     зміну договору

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Ferrexpo AG (Феррекспо АГ), в якому просить суд:
Змінити Контракт на постачання котунів вищої якості Феррекспо № 17/178 від 11 січня 2017 року, укладений між Приватним акціонерним товариством "Полтавський гірничо- збагачувальний комбінат" (код в ЄДРПОУ: 00191282; місцезнаходження: 39802, м. Горішні Плавні, вул. Будівельників, буд. 16), як продавцем, та Ferrexpo AG [Феррекспо АГ] (юридична особа, заснована за законодавством Швейцарії під № СНЕ-109.378.764; місцезнаходження: СН-6340, м. Бар (Швейцарія) вул. Банхофштрассе, 13 [Bahnhofstrasse 13, CH-6340 Baar, Switzerland]), як покупцем, шляхом виключення із тексту Додатку 2 (Ціна) до Контракту на постачання котунів вищої якості Феррекспо № 17/178 від 11 січня 2017 року (з урахуванням змін, внесених Шостою поправкою від 24 липня 2019 року) наступних положень:
"Adjustment for moisture content."                                                             Коригування на вміст вологи. 
Typical Moisture content of Ferrexpo Basic                   Стандартний Вміст Вологи
Pellets is 1.1% as measured and confirmed                     Котунах Феррекспо складає 1,1%, що
by the Seller. For the purposes of the above            визначено і підтверджено Продавцем. В цілях
formula, this Typical Moisture will be                                     розрахунку за вищенаведеною формулою,
deducted from 100% such that a factor of                         значення Стандартного Вмісту Вологи
98.9% is used to convert the Dry Metric                               віднімається від 100%, щоб застосовувати
Tonne based components of the price                                       коефіцієнт 98,9% при переведенні основних
formula to Wet Metric Tonne rounded to 2                       компонентів цінової формули Сухої
  decimal points."                                                                                                       Метричної Тонни у Вологу Метричну Тонну
                                                                                                                                                              з округленням до сотих."

- у розділі 3 "Final Base Price for Basic and Premium Pellets" / "Остаточна Базисна ціна для Стандартних котунів та Котунів вищої якості":

"Adjustment for moisture content.                          "Корегування на вміст вологи.
 Typical Moisture content of Ferrexpo Basic           Стандартний Вміст Вологи в Стандартних
 Pellets is 1.1% as measured and confirmed            Котунах Феррекспо складає 1,1%, що
 by the Seller. For the purposes of the above           визначено і підтверджено Продавцем. В
 formula, this Typical Moisture will be                    цілях розрахунку за вищенаведеною
 deducted from 100% such that a factor of             формулою, значення Стандартного Вмісту 
 98.9% is used to convert the Dry Metric                  Вологи віднімається від 100%, щоб 
 Tonne based components of the price                       застосовувати коефіцієнт 98,9% при 
 formula to Wet Metric Tonne rounded to 2              переведенні основних компонентів
 decimal points."                                                        цінової формули Сухої Метричної Тонни 
                                                                       у Вологу Метричну Тонну з округленням
                                                                          до сотих."

Рішенням господарського суду Полтавської області від 07.11.2023 у справі № 917/1648/23 у задоволенні позову відмовлено.
ПрАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2023 у справі № 917/1648/23 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.
Обґрунтовуючи підстави для звернення з апеляційною скаргою, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції проігнорував «об`єктивну необхідність» внесення змін до Контракту №17/178 через збройну агресію Російської Федерації проти України від 24.02.2022. Апелянт зазначає, що для зміни Контракту №17/178 від 11.01.2017 за рішенням суду наявні одночасно усі умови, передбачені п.1- п.4 ч.2 та ч.4 ст.652 ЦК України, що свідчить про неповноту встановлених судом обставин, які мають значення для справи та помилковість висновків в оскаржуваному судовому рішенні про те, що позивачем не доведено наявність умов, визначених ч.2 та ч.4 ст.652 ЦК України внаслідок чого судом першої інстанції ухвалено помилкове рішення про відмову у задоволенні позову.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (вх.№ 2651П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2023 у справі № 917/1648/23 та призначено справу до розгляду на 30.01.2024.
15.01.2024 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника Ferrexpo AG (Феррекспо АГ)   надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

В судове засідання, призначене на 30.01.2024, з`явились представники сторін та надали пояснення по справі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам та розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 09.08.2016 між ПрАТ "Полтавський ГЗК" (далі - Продавець/позивач)  та "Ferrexpo AG" (Феррекспо АГ), (далі - Покупець/відповідач) був укладений Договір постачання котунів вищої якості Феррекспо №16/178 (далі - Договір №16/178), за яким позивач продає та доставляє товари (котуни вищої якості Феррекспо), який в свою чергу, їх купує, приймає та сплачує їх вартість. 
          Згідно пункту "а" розділу 9.1. Договору №16/178 відповідно до пункту (b) нижче, ціна, яку сплачує Покупець Продавцю за кожну вологу метричну тонну котунів Вищої Якості Феррекспо: 
(І) щодо поставок в період з 15 серпня по 30 вересня 2016 року (включно) («Початковий період») складатиме 57,50 доларів США, як узгоджено Сторонами в Договорі Поставки Залізної Руди від 31 липня 2013 р. №IOSA2013FAG для третього кварталу 2016 р. (зі змінами); та (ІІ) після цього, буде визначатися для кожного Кварталу («Відповідний Квартал») до початку Відповідного Кварталу на основі Базисної Ціни для відповідного Товару, і в кожному випадку може змінюватися згідно положень параграфа b), що вказаний нижче і буде узгоджуватися у відповідних Доповненнях (в основному в формі Додатка 5 до цього Договору).
          Якщо інше не узгоджене Сторонами за даним Договором, Базисна ціна за відповідний Товар, який поставляється в Початковий Період або в період Відповідного кварталу (залежно від обставин), формується наступним чином (параграф "b"):
          (І) якщо середня норма завантаження за квартал, який передує Початковому Періоду або Відповідному кварталу (залежно від обставин), менша, ніж гарантована норма, то, за бажанням Покупця, норма завантаження за Початковий Період або Відповідний квартал (залежно від обставин) прирівнюється до середньої норми завантаження за попередній квартал. Така скорегована норма завантаження використовується для підрахунків витрат на фрахт, відповідно до Доповнення А до Додатка 2.
          Відповідно до параграфу "с" покупець розраховує ціну за кожний відповідний квартал та, не пізніше, ніж за 20 днів до початку відповідного кварталу, надсилає продавцю повідомлення, яке оформлюється відповідно до Додатка 4 (квартальна калькуляція цін), в якому вказується ціна за відповідний квартал. Після отримання повідомлення продавець підписує його та надсилає копію покупцю, а ціна, зазначена в цьому повідомленні, вважається узгодженою ціною за відповідний квартал.
          З огляду на умови вказаного Договору сторони погодили, що вони визначають попередню ціну товару до початку кварталу у якому запланована чергова поставка.      
          Порядок визначення ціни зазначено у Додатку 2 до Договору №16/178 (у редакції з відповідними змінами і доповненнями): Базисна ціна - Стандартні котуни Феррекспо (п.1) та Базисна ціна - котуни вищої якості (п.2).
          Згідно п.1 Додатка 2 до Договору №16/178 Базисна ціна на поставку Стандартних котунів Феррекспо у відповідному кварталі визначається згідно з такою формулою, з округленням до цілих одиниць для ціни FOB порти Чорного моря, та з округленням до 50 центів в усіх інших випадках: 
FOB Black Sea ports per WMT (FOB порти Чорного моря за WMT (волога метрична тонна)) = {[(ASGX - QA + PP) x TM - Fr] - MC} - CA;
DAP Ukraine Border per WMT (DAP кордон України за WMT (волога метрична тонна)) = {[(ASGX - QA + PP) x TM - Fr] - MC} - CA + ITC2, де:
ASGX = Average of the SGX AsiaClear OTC Iron Ore (62% Fe Fines) CFR China Swaps quotations for Dry Metric Tonne for the relevant quarter (середнє значення за даними AsiaClear OTC Сінгапурської Фондової біржі для залізної руди (62% заліза), на умовах CFR Китай, курс свопа для сухої метричної тонни за відповідний квартал);
QA = Quality Adjustment (корегування за якістю);
PP = Pellet Premium (приплата за котуни вищої якості);
TM = Typical Moisture content (стандартний вміст вологи);
Fr = Freight cost for Yuzhny to Qingdao, China (вартість фрахту порт Южний - порт Циндао, Китай);
MC = Marketing Сosts (маркетингові витрати);
CA = Competitive Adjustment (конкурентне корегування); та
ITC2 = Inland Transport Costs (витрати на перевезення в межах країни).
При цьому, згідно положень п.1 Додатка 2 до Договору №16/178 при корегуванні за якістю сторони погоджуються, що провідна на цьому ринку методика еталонних ринкових котирувань Platts IODEX, опублікована в травні 2016 року та переглянута в липні 2016 року, для формування цін на залізну руду із вмістом заліза (Fe) близько 62% відображає специфікацію стандартного вмісту діоксиду кремнію на рівні 4,5%.    
Відповідно до п.2 Додатка 2 до цього Договору Базисна ціна на поставку котунів вищої якості Феррекспо у відповідному кварталі визначається згідно з такою формулою, з округленням до цілих одиниць для ціни FOB порти Чорного моря, та з округленням до 50 центів в усіх інших випадках: 
FOB Black Sea ports per WMT (FOB порти Чорного моря за WMT (волога метрична тонна)) = FOB Black Sea ports Base Price for Ferrexpo Basic Pellets (FOB порти Чорного моря, Базисна ціна на Стандартні котуни Феррекспо) + QA2 + QA3.
DAP Ukraine Border per WMT (DAP український кордон) = DAP Ukraine Border Base Price for Ferrexpo Basic Pellets (DAP український кордон, Базисна ціна на Стандартні котуни Феррекспо) + QA2 + QA3, де:
QA2 = Quality Adjustment 2 equals the prorata adjustment for the typical Fe content of Ferrexpo Premium Pellets (65.00%) above 62.00% Fe (корегування за якістю-2 дорівнює пропорційному коригуванню за стандартним вмістом заліза (Fe) вище ніж 62% в окатишах вищої якості Феррекспо (65.00%);
QA3 = Quality Adjustment 3 is a rebate of US$6.00/WMT for the lower silica content of the Ferrexpo Premium Pellets versus the Ferrexpo Basic Pellets (корегування за якістю-3 - це різниця в розмірі 6,00 дол США/WMT між котунами вищої якості із низьким вмістом діоксину кремнію та ціною стандартних котунів).
          Другою поправкою від 27.09.2016 до Договору №16/178 від 09.08.2016 внесено зміни до розділу І цього Договору щодо видалення визначення «Відповідний квартал» і додання визначення «Місяць», «Відповідний місяць», розділу 9.1 («Ціна») у частині визначення ціни тощо. Зокрема, у розділі 9.1 визначено, що ціна, яку сплачує Покупець Продавцю за кожну вологу метричну тонну котунів Вищої якості Феррекспо: (І) щодо поставок в період з 15 серпня по 30 вересня 2016 року (включно) («Початковий період») складатиме 57,50 долари США, як узгоджено Сторонами в Договорі Поставки Залізної Руди №IOSA2013FAG для третього кварталу 2016 (зі змінами); та (ІІ) після цього буде визначатися для кожного місяця («Відповідний місяць) до початку Відповідного місяця на основі Базисної Ціни для відповідного Товару, і в кожному випадку може змінюватися згідно положень параграфа "b", що вказаний нижче і буде узгоджуватися у відповідних Доповненнях (в основному в формі Додатка 5 до цього Договору).
          Згідно параграфа "b" розділу 9.1 (Ціна) Договору №16/178 від 09.08.2016 в редакції Другої поправки від 27.09.2016 якщо інше не узгоджене Сторонами за даним Договором, Базисна ціна за відповідний Товар, який поставляється в Початковий період або в період Відповідного місяця (залежно від обставин), формується наступним чином: (І) якщо середня норма завантаження за місяць, який передує початковому періоду або Відповідному місяцю (залежно від обставин), менша ніж гарантована норма, то за бажанням Покупця, норма завантаження за Початковий період або Відповідний місяць (залежно від обставин) прирівнюється до середньої норми завантаження за попередній місяць. Така скорегована норма завантаження використовується для підрахунків витрат на фрахт, відповідно до Доповнення А до Додатка 2.
          Таким чином, сторони погодили визначення попередньої ціни товару до початку місяця у якому запланована чергова поставка, замість початку кварталу.
          На виконання Договору №16/178 від 09.08.2016 позивачем у період з 2016 по 2017 рік було відвантажено відповідачу товар в обсязі, визначеному у Доповненнях №№ 1-5 до  Договору №16/178.
           11.01.2017 між позивачем та відповідачем укладено Контракт на постачання котунів вищої якості Феррекспо №17/178, яким передбачено, що оскільки Покупець та Продавець уклали Договір поставки котунів вищої якості Феррекспо (№16/178) від 9 серпня 2016 із змінами до нього (Оригінальний Договір поставки залізної руди), Продавець та Покупець бажають змінити Оригінальний Договір поставки цим Договором. Згідно розділу 1 А Контракту №17/178 з набранням чинності з дати підписання цього Договору, Оригінальний Договір поставки разом з усіма змінами до нього буде в повному обсязі замінений цим Договором.
          Отже, Договір поставки котунів вищої якості Феррекспо №16/178 від 09.08.2016 з усіма змінами, укладений між позивачем та відповідачем в повному обсязі замінений Контрактом на постачання котунів вищої якості Феррекспо №17/178 від 11.01.2017.
          Згідно Контракту на постачання котунів вищої якості Феррекспо №17/178 від 11.01.2017 (далі - Контракт №17/178) Продавець (позивач) продає та доставляє товари Покупцю (відповідачу), який в свою чергу їх купує, приймає та оплачує відповідно до його умов.
          Відповідно до розділу 6.1 Контракту №17/178 товар має поставлятися в період з 1 лютого 2017 року по 31 березня 2020 року. Продавець та Покупець узгоджують орієнтовний план відвантаження товару та очікуваний обсяг товару на кожен місяць.
          Пунктом "a" розділу 9.1 (Ціна) Контракту №17/178 встановлено, що  відповідно до пункту "b" нижче, Попередня Базисна Ціна, за кожну вологу метричну тонну Стандартних котунів Феррекспо або котунів Вищої Якості Феррекспо за кожний місяць («Відповідний місяць»), урегульовується до початку відповідного місяця на основі базисної ціни за відповідний Товар відповідно до Додатка 2 параграфи 1 та 2 відповідно.
          Згідно пункту "b" розділу 9.1 (Ціна) вказаного Контракту Продавець розраховує Попередню Базисну Ціну за кожний відповідний місяць та, не пізніше, ніж за 20 днів до початку Відповідного місяця, надсилає Покупцю повідомлення, яке оформлюється відповідно до Додатку 3 (Місячна калькуляція цін), в якому вказується ціна за Відповідний місяць ("Повідомлення про Попередню Базову ціну"). Після отримання та узгодження Повідомлення про Попередню Базову ціну Покупець підписує його та надсилає копію Продавцю. Ціна, яка встановлена у такому підписаному повідомленні, повинна прийматися як узгоджена Попередня Базисна Ціна і виступає в якості попереднього рахунку («Попередній Рахунок») за відповідний місяць.
          Пунктом "c" розділу 9.1 (Ціна) Контракту №17/178 також передбачено, що сторони визнають, що Попередня Базисна Ціна (через волатильність ціни) підлягає коригуванню («Коригування»). У зв`язку із цим Попередня Базисна Ціна повинна бути перерахована Продавцем на момент передачі ризику/права власності відповідно до вищезазначеного в п.5.2 та згідно з параметрами, які представлені у Додатку 2 (Ціна), параграф 3, вважаючи результат цього перерахунку Остаточною Базисною Ціною. Коригування повинне бути представлене у вигляді остаточного рахунку («Остаточний Рахунок»), що містить Остаточну Базисну Ціну.
          Порядок визначення ціни зазначено у Додатку 2 до Контракту №17/178: Попередня Базисна ціна - Стандартні котуни Феррекспо (п.1) та Попередня Базисна ціна - котуни вищої якості (п.2).
          Згідно п.1 Додатка 2 у редакції Шостої поправки від 24.07.2019 до Контракту №17/178 Попередня Базисна ціна на поставку Стандартних котунів Феррекспо у відповідному місяці визначається відповідно до загальновизнаної практики ціноутворення, якою користується більшість покупців та продавців залізної руди на міжнародному ринку, та базується на публікаціях у регулярних звітах провідних незалежних ринкових аналітиків (таких як Platts та ін.).
          Пунктом 1 Додатка 2 у редакції Шостої поправки від 24.07.2019 до Контракту №17/178 також передбачено, що Попередня Базисна ціна на поставку котунів Феррекспо визначається на дату, що відповідає умовам п.9.1. b) з округленням до цілих одиниць для ціни FOB порти Чорного моря, та з округленням до 50 центів в усіх інших випадках. Попередня Базисна ціна на поставку Стандартних Котунів Ферреспо для умов FOB порти Чорного моря за WMT визначається як значення Platts для залізної руди (IODEX 62% Fe NW Europe CFR Rotterdam) для Сухої Метричної Тони на дату розрахунку Попередньої Базисної ціни скореговане на: корегування за якістю на вміст діоксиду кремнію SiO2, приплати за котуни, корегування за якістю на вміст дріб`язку, корегування на вміст вологи, вартість фрахту порт Южний - Роттердам, Нідерланди, трейдерська націнка тощо у порядку визначеному Додатком 2. 
          Попередня Базисна ціна на поставку котунів Вищої якості Феррекспо у відповідному місяці визначається згідно п.2 Додатка 2 у редакції Шостої поправки від 24.07.2019 до Контракту №17/178 як Попередня Базисна ціна на поставку Стандартних Котунів Феррекспо для відповідних умов скоригована на: коригування за якістю за стандартний вміст вологи (Fe), коригування за якістю за вміст діоксиду кремнію SiO2 у порядку визначеному Додатком 2.
На виконання умов Контракту №17/178 позивач у період з 2017 по 2022 рік було відвантажено товар в обсязі, визначеному у Доповненнях №№1-51 до Контракту №17/178.
          Колегією суддів встановлено, що правовідносини за Договором №16/178 від 09.08.2016 та Контрактом №17/178 від 11.01.2017, який у повному обсязі замінює Договір №16/178 від 09.08.2016  є взаємопов`язаними та їх умови містять подібні положення.
          При узгодженні формули визначення ціни товару сторони застосували сталу практику відносин на ринку залізорудної сировини та враховували вимоги статті 39 Податкового кодексу України, зі змінами та доповненнями, положення Настанов Організації економічного співробітництва та розвитку щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових адміністрацій, яке є головним рекомендаційно-методичним міжнародним документом у сфері регулювання трансфертного ціноутворення.
Сторони при укладенні Договору №16/178, який у подальшому був замінений в повному обсязі Контрактом №17/178, враховували, що відповідно до розділу D "Настанови щодо застосування принципу витягнутої руки" пункту 1.33. Настанов Організації економічного співробітництва та розвитку щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових адміністрацій в редакції від 22 липня 2010 року "застосування принципу витягнутої руки загалом ґрунтується на порівнянні умов у контрольованій операції з умовами в операціях між незалежними підприємствами. Для того, щоб таке порівняння стало результативним, необхідно, щоб економічно значимі характеристики ситуацій, що порівнюються, були порівнюваними значною мірою. "Бути порівнянними" означає, що жодна з відмінностей (якщо такі існують) між ситуаціями, що порівнюються, не може суттєво вплинути на умову, яка досліджується за відповідною методологією (наприклад, ціна або маржа), або ж можливе проведення уточнюючих коригувань для усунення впливу будь-яких таких відмінностей у розумних межах. Визначаючи рівень порівнянності, включаючи проведення необхідних коригувань для її досягнення, необхідно мати чітке уявлення того, як саме незалежні підприємства оцінюють потенційні операції.".
Згідно розділу D "Настанови щодо застосування принципу витягнутої руки" пункту 1.33. Настанов Організації економічного співробітництва та розвитку щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових адміністрацій в редакції від 10 липня 2017 року "застосування принципу витягнутої руки засноване на порівнянні умов у контрольованій операції з умовами, які були б здійснені, якби сторони були незалежними та здійснювали порівнянну операцію за порівнянних обставин. У цьому аналізі є два ключові аспекти: перший аспект полягає у виявленні комерційних або фінансових відносин між асоційованими підприємствами та умовами і економічно відповідними обставинами, що пов`язані з цими відносинами для того, щоб контрольована операція була чітко окреслена; другий аспект полягає у порівнянні умов та економічно відповідних обставин контрольованої операції як чітко окреслено умовами та економічно значимими обставинами порівнянних операцій між незалежними підприємствами.".
Складова формули "Значення Platts" (Pl) для залізної руди (62%), узгоджена та врахована сторонами з огляду на положення підпункту 14.1.269 статті 14 ПК України, який визначає, що "Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості". Згідно з підпунктом 14.1.270 статті 14 ПК України, "показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності."
В цілому складові формули ціни щодо коригувань на якість котунів (коефіцієнти QA, QA2, QA3 - як визначено вище), фізичного місця розташування та умови поставки узгоджені сторонами із урахуванням положень "Керівництва по методології і специфікаціям Залізна руда Platts" та із урахуванням сталої практики відносин на ринку залізорудних котунів. 
Так, зокрема, складова формули Pl = Platts price assessment/значення Platts для залізної руди (62% заліза), визначалася сторонам з рахуванням того, що індекс Fe 62% є базовим для визначення ціни на залізорудні котуни, оскільки найбільші виробники залізної руди формують ціни, виходячи з цього індексу. Саме до базису 62% застосовується корегування на премію за пелетизацію відповідно (відповідно до методології "Specification guide. Iron one" Platts).
15.08.2023 позивач надіслав відповідачу лист №4641/3285 від 15.08.2023 в якому зазначив, що внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України та блокування морських шляхів, позивач був вимушений внести зміни до логістичних ланцюгів поставок, у зв`язку з чим запропонував відповідачу розглянути можливість внесення змін до Контракту №17/178 від 11.01.2017 в порядку, передбаченому положенням ч.2 та ч.3 ст.188 ГК України. 
У доповнення до вказаного листа позивач 15.08.2023 надіслав відповідачу підписані зі сторони позивача Поправки до Контракту на постачання котунів вищої якості Феррекспо №17/178 від 11.01.2017. Надіслання позивачем вказаних листів відповідачу підтверджується роздруківками електронних листів позивача від 15.08.2023 за реквізитами відповідача. 
Листом від 30.08.2023 відповідач відмовив позивачу у внесенні змін до Контракту №17/178 від 11.01.2017 оскільки не вбачає підстав для внесення запропонованих змін до цього Контракту.
3 огляду на те, що сторони не досягли згоди щодо зміни договору, оскільки відповідач відмовив позивачу у внесенні змін до Контракту № 17/178 від 11.01.2017, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Колегією суддів встановлено, що згідно підпункту "b" розділу 27 Контракту №17/178 від 11.01.2017 (у редакції Поправки від 11.08.2023) спори, які виникли чи можуть виникнути, щодо: (і) ціни на товар, формування ціни, ціноутворення, визначення базисної ціни на товар, коригування ціни на товар за цим Договором, а також щодо тлумачення змісту та/або умов цього Договору за вибором Сторони передаються на розгляд у арбітраж відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ в порядку, передбаченому підпунктом (а) цього Розділу, або підлягають розгляду в господарських судах України за місцезнаходженням Продавця, а саме: Господарському суді Полтавської області, відповідно до Господарського процесуального кодексу України, а у разі апеляційного чи касаційного провадження відповідним судом апеляційної інстанції у господарських справах чи судом касаційної інстанції у господарських справах відповідно до Господарського процесуального кодексу України.
У відповідності до ч.1 ст.366 ГПК України підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною радою України. При цьому, ч.2 ст.366 ГПК України передбачено, що у випадках, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, підсудність справ за участю іноземних осіб може бути визначено угодою сторін.
Згідно ч.1 та ч.2 ст.4-1 Закону України «Про міжнародне приватне право» учасники приватноправових відносин з іноземним елементом можуть укласти угоду про вибір суду, якою визначити підсудність судам певної держави або одному чи декільком конкретним судам певної держави справ у спорах, що виникли або можуть виникнути між ними у зв`язку з такими правовими відносинами. Угода про вибір суду укладається у письмовій формі незалежно від місця її укладення. Угода про вибір суду, якою обрано суд України, укладається у письмовій формі відповідно до закону України.
Відповідно до ст.76 цього Закону суди розглядають будь-які справи з іноземним елементом у тому числі у випадку якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону.
Розділом 26 Контракту №17/178 від 11.01.2017 (у редакції Тринадцятої Поправки від 11.08.2023) також передбачено, що даний Договір та будь-які позадоговірні зобов`язання, що випливають з нього чи у зв`язку з ним, регулюються і тлумачаться у відповідності до українського законодавства.
З огляду на це дана справа підсудна господарському суду Полтавської області та Східному апеляційному господарському суду із застосуванням права України.         
В якості підстави для подання позову позивач посилається зокрема на ч.1, ч.2 ст.651, ст.652 ЦК України та ч.4 ст.188 ГК України. 
          Згідно ч.1 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною першою ст.188 ГК України також передбачено, що зміна та розірвання договору господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачене законом або договором.
У відзиві на позов відповідач заперечує щодо можливості односторонньої зміни умов Контракту №17/178 від 11.01.2017 посилаючись на те, що Контракт №17/178 містить конкретне положення щодо зміни/доповнення/виключення положення договору, а саме - за належного письмового оформлення Сторонами, наголошуючи на дотриманні принципу обов`язковості виконання договірних зобов`язань, який розповсюджується не лише на невиконання чи неналежне виконання сторонами своїх зобов`язань, а й на стабільність договірних правовідносин між сторонами. 
Згідно умов Контракту №17/178 від 11.01.2017 та безпосередньо розділу 21 будь-яка умова даного Договору може бути змінена, доповнена чи виключена з документу тільки шляхом належного письмового оформлення Сторонами. Контракт не містить положень щодо зміни його умов в односторонньому порядку.
Що стосується посилання позивача на ч.2 ст.651 ЦК України, то нею передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. 
Однак, з огляду на те, що позовні вимоги позивача обґрунтовані не істотним порушенням договору другою стороною, а істотною зміною обставин, тому саме ця підстава має бути предметом розгляду у даній справі.
Так, відповідно до ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не виплаває із суті зобов`язання.
При цьому, зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір або уклали б його на інших умовах (абз.2 ч.1 ст.652 ЦК України).
Згідно ч.2 ст.652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Отже, з огляду на положення ч.2 ст.652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони лише за наявності одночасно вищевказаних умов.
При цьому, ч.4 ст.652 ЦК України також встановлено, що зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
В обґрунтування істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні Контракту №17/178 позивач посилається на розпочату 24.02.2022 збройну агресію Російської Федерації проти України - повномасштабне вторгнення агресора на суверенну територію України, введенням в України воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на 30 діб у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, продовженням строку дії воєнного стану, який триває досі. 
Позивач зазначає, що внаслідок триваючої широкомасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України відбувається блокування морських шляхів через що він був вимушений вносити зміни до логістичних ланцюгів поставок своєї продукції та до процесу відвантаження свої продукції.  Раніше позивач здійснював відвантаження товару зі складу готової продукції,  зараз, з метою оптимізації фінансових та часових витрат, - відразу у вагони, прибравши етап зберігання котунів на складі готової продукції. За таких умов відпадає необхідність у такій складовій визначення ціни товару, як "коригування на вміст вологи", оскільки товар не зберігається на відкритому складі. Також збільшення наземних шляхів поставки товару залізницею, у тому числі на умовах DAP український кордон за WMT, потягло збільшення витрат на транспортування. За таких умов, на думку позивача, виникла необхідність у внесенні змін до такої складової визначення ціни товару як «коригування на вміст вологи». Також збільшилися наземні шляхи поставки товару залізницею, у тому числі на умовах DAP український кордон за WMT, що потягло збільшення витрат на транспортування. У зв`язку з цим існує необхідність внесення зміни до складової визначення ціни товару за Контрактом №17/178 шляхом виключення «коригування на вміст вологи». 
Враховуючи зазначене, позивач звертає увагу на те, що в момент укладення Контракту №17/178 сторони виходили з того, що така зміна обставин, як триваюча широкомасштабна збройна агресія (війна) Російської Федерації проти України не настане. Адже, на думку позивача, у серпні 2016 року та січні 2017 року відповідно безпекова ситуація в країні характеризувалась відносною стабільністю, у відкритих джерелах та офіційних заявах уповноважених посадових осіб була відсутня інформація чи припущення щодо накопичень угруповань військ, здатних здійснити широкомасштабне вторгнення на територію України. У будь-якому випадку, ймовірність початку повномасштабної війни іншою державою, з огляду на протиправність та винятковість таких дій, не могла оцінюватись сторонами в момент укладення вказаних договорів як достатньо висока. 
Позивач також зазначає, що вказана зміна обставин зумовлена причинами, які позивач не міг усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися, адже очевидно, що позивач не має і не може мати жодного впливу на перебіг бойових дій та інші згадані вище фактори, спричинені повномасштабною війною. При цьому, остання є не наслідком поведінки сторін, а натомість є зовнішнім фактором по відношенню до юридичного зв`язку між ними.
За таких умов, на думку позивача, виконання Контракту №17/178 порушуватиме співвідношення майнових інтересів сторін і позбавить позивача того, на що він розраховував при укладенні договору, адже позивач є комерційним підприємством, метою діяльності якого є отримання прибутку.
У відзиві відповідач спростовує доводи позивача про наявність і доведеність позивачем істотної зміни обставин як підстави для внесення змін до Контракту №17/178, а також про наявність одночасно всіх умов визначених ч.2 ст.652 ЦК України для того, щоб вказаний контракт міг бути змінений за рішенням суду, та встановлення того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Так, відповідач вважає, що доводи позивача про істотну зміну обставин по суті зводяться лише до факту повномасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України, що нібито потягнуло за собою необхідність у низці внутрішніх змін логістичних рішень компанії та ланцюгів поставок на території України. Відповідач також посилається на те, що на момент укладення спірного договору, обставини, на які вказує позивач, як на змінені істотні обставини, що можуть бути підставою для зміни його положень, не носили характеру непередбачуваності.
В обґрунтування своїх доводів відповідач посилається у тому числі на постанову Верховного Суду від 06.06.2023 у справі №910/21100/21, згідно з якою припис абзацу другого частини першої   статті 652 ЦК України   встановлює критерій, за яким для зміни чи розірванні договору на підставі цієї статті обставини, якими, укладаючи його, керувалися сторони, мають змінитися настільки, що, якби останні могли це передбачити, то б узагалі не уклали договір чи уклали б його на інших умовах. За відсутності істотної зміни обставин, зокрема за незначної їх зміни або за виникнення труднощів у виконанні договору, які сторони могли розумно передбачити, на підставі   статті 652 ЦК України   договір не можна змінити ні за згодою сторін, ні за рішенням суду (пункт 34).
Подібні висновки міститься також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17, на які посилається відповідач. 
Пунктом 90 вказаної постанови Великої Палати Верховного Суду передбачено, що істотна зміна обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір,   має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду, виходячи з принципу свободи договору (пункт 3 частини першої статті 3, частина перша   статті 627 ЦК України), є винятковим заходом. Для застосування судом відповідного повноваження потрібна як сукупність чотирьох умов, визначених у частині другій   статті 652 ЦК України, так і встановлення того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (частина четверта цієї статті), тобто що таке розірвання буде необґрунтованим згідно з принципом «найменших негативних наслідків» для сторін договору (близькі за змістом висновки див. у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 вересня 2019 року у справі № 910/17469/18 (пункти 41 - 42), від 19 листопада 2019 року справі №910/9859/18 (пункти 37, 41 - 44), від 25 лютого 2020 року у справі № 922/2279/19 (пункти 8.8 - 8.12), від 19 липня 2022 року у справі №910/14155/21 (пункт 8)).      
Окрім цього, пунктом 6.26. постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 №910/15484/17 також зазначено, що істотна зміна обставин є оціночною категорією, водночас вона полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання.
Однак, обставини, на які посилається позивач, не призвели до неможливості виконання зобов`язань за Контрактом №17/178.  
З огляду на те, що позивачем не доведено наявність умов, визначених ч.2 ст.652 ЦК України та підстав, встановлених ч.4 ст.652 ЦК України, відсутні правові підстави для зміни договору за рішенням суду у зв`язку з істотною зміною обставин.
Крім того, колегія суддів зазначає, що апелянт вказує  на збільшення наземних шляхів поставки товару залізничним транспортом «замість поставок морським транспортом», що й «потягло збільшення витрат на транспортування». Однак, Контракт №17/178 передбачав поставку товару залізничним транспортом. Відповідно до положень Контракту №17/178, поставка залізорудних котунів здійснюється на умовах DAP (за Інкотермс 2010) до точок на кордоні Україна-Словаччина чи Україна-Угорщина. 
Крім того, апелянт зазначає, що саме збільшення наземних шляхів поставки товару залізничним транспортом потягло збільшення витрат компанії на транспортування. Водночас позовною вимогою ПрАТ «ПГЗК» була зміна порядку розрахунку ціни шляхом виключення коефіцієнту коригування на вміст вологи в залізнорудних котунах.
В цьому аспекті колегія суддів наголошує, що зазначені апелянтом «істотні зміни обставин» ніяк не корелюються з запропонованими змінами до контракту. Позивачем не зазначено, яким чином зазначена ним модифікація логістичних ланцюгів впливає на рівень вологості в котунах, і відповідно, як виключення коефіцієнту вологості зможе виправити надмірні витрати на транспортування.  
Крім того, самостійною підставою відмови у позові є міркування розумності та здорового глузду (п.6 ч.1 ст. 3 ЦК України).
Так, позивач не просить збільшити ціну товару в силу істотних обставин, які ускладнили його господарську діяльність і потягли зниження рентабельності, а фактично просить виключити з Контракту умову щодо допустимої вологості котунів. 
З огляду на принцип розумності та здоровий глузд колегія суддів констатує, що сторонами підтверджена здатність товару змінювати свою масу внаслідок вбирання вологи, однак не надано даних, яка межа цієї здатності і наскільки може збільшитись вага котунів внаслідок їх зволоження. 
При цьому умова щодо вологості напряму впливає на ціну товару, що визнали обидві сторони спору, оскільки відвантаження товару та його оплата здійснюється за масою. 
Виключення цієї умови з контракту буде по-перше, означати, що усі ризики зволоження перекладаються на відповідача, оскільки останній оплачує товар за масою; по-друге, це означає, що дійсну ціну товару неможливо передбачити, адже вона фактично залежить від відсотку зволоження котунів (маси котунів), який позивач пропонує не враховувати взагалі.   
За таких умов очевидно, що суд позбавлений змоги кількісно оцінити зміну ціни, оскільки у судовому засіданні неможливо наперед визначити відсоток вологості конкретної партії котунів.
Між тим, суди, розглядаючи спір про внесення змін до договору, які впливають на ціну товару, не можуть і не мають права надавати абстрактний і нічим не обмежений дозвіл на зміну ціни, оскільки це суперечить як духу ст. 652 ЦК України, так і принципам розумності і справедливості цивільного законодавства. 
Таким чином, поданий позивачем позов не може підлягати задоволенню. 
          Статтею  86  ГПК України   передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.      Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи,   колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову.
З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи, а також те, що доводи апеляційної скарги зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що  апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями  269,  270,  275,  276,  281,  282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ПрАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (вх.№ 2651П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2023 у справі № 917/1648/23 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2023 у справі № 917/1648/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено   08.02.2024 

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко  

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк