ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року	Львів	Справа № 500/7069/23 пров. № А/857/1728/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Онишкевича Т.В.,
суддів                                                                      Сеника Р.П., Іщук Л.П., 
з участю секретаря судових засідань                                Доморадової Р.В.,                                                                                          
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року у справі за його позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 

суддя у І інстанції                                                             ОСОБА_2 , 
час ухвалення судового рішення                                         13 год 38 хв,
місце ухвалення судового рішення                                        м. Тернопіль,
дата складення повного тексту рішення                               18 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі – В/ч НОМЕР_1 ) від 18.09.2023 №50/02/22/1-1606 стосовно відмови прийняти рішення про звільнення солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , помічника начальника військового наряду (кулеметник) 3 відділення 1 патрульного взводу патрульної роти 2 стрілецького батальйону служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі – Закон № 2232-ХІІ);
зобов`язати В/ч НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення позивача у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року у справі № 500/7069/23 у задоволенні позову було відмовлено. 
При цьому суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_1 до рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за бабусею, а отже відмова В/ч НОМЕР_1 у звільнені позивача з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами за його рапортом від 08.09.2023 відповідає вимогам закону і правові підстави для зобов`язання відповідача прийняти рішення про його звільнення з військової служби як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами відсутні. 

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити його позов у повному обсязі.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги підтвердження неможливості здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 її донькою, довідку №150 КНП "Копичинецька комунальна лікарня" Копичинецької міської ради від 28.06.2023 про хворобу матері позивача ОСОБА_4 та копію закордонного паспорта матері позивача ОСОБА_4 з відміткою про перетин кордону України 26.08.2023, тобто її відсутність в державі Україна.
Звертає увагу апеляційного суду на те, що його бабуся, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою похилого віку, інвалідом І групи «Б» довічно і відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 НОМЕР_2 від 07.02.2023 Чортківської МСЕК Чортківського району Тернопільської області загального профілю Тернопільського обласного центру медико-соціальної експертизи Міністерства охорони здоров`я України потребує стороннього догляду.
Відповідно до висновку ЛКК №128 КНП «Гусятинський ЦПМСД» Гусятинської селищної ради від 08.03.2023 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за станом здоров`я не здатна до самообслуговування і потребує постійного стороннього догляду.
Відповідно до висновку ЛКК №129 КНП, «Гусятинський ЦПМСД» Гусятинської селищної ради від 08.03.2023 ОСОБА_3 за станом здоров`я потребує соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Просить врахувати, що його мати ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживала окремо за адресою АДРЕСА_1 та внаслідок проблем зі здоров`ям для здійснення лікування 26.08.2023 виїхати за кордон, де буде знаходитися тривалий час і не може здійснювати догляд за свою матір`ю ОСОБА_3 . Інші особи, які б могли здійснювати постійний догляд за ОСОБА_3 , відсутні.
На переконання апелянта, приписи підпункту «г» пункту 2 частини 4статті 26 Закону №2232-ХП свідчать про те, що звільнення з військової служби не ставиться у залежність від обов`язкового перебування військовослужбовця на обліку в управлінні соціального захисту для здійснення не на професійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду, а позивачем подано необхідні документи, які свідчать про те, що його бабуся ОСОБА_3 за станом здоров`я не здатна до самообслуговування і потребує постійного стороннього догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. 
Вважає, що ним було повністю дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 , а також на підтвердження того, що він зареєстрований і проживав разом із бабусею та здійснював постійний догляд за нею.
Вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що перебування доньки ОСОБА_3 - ОСОБА_4 за кордоном менше двох тижнів на момент звернення позивача з рапортом від 08.09.2023 не може бути поважною причиною для невиконання обов`язків по догляду за своїми батьками., а також висновок про те, що ОСОБА_1 не здійснював догляд за ОСОБА_3 до призову на військову службу з 23.03.2022, оскільки з витягу №48 від 27.06.2023 про кількість зареєстрованих осіб за адресою АДРЕСА_1 вбачається, що він зареєстрований за однією адресою з його бабусею лише з 16.03.2023, оскільки відсутність факту реєстрації місця проживання за однією адресою не може свідчити про відсутність проживання та здійснення попереднього постійного догляду до певного періоду. 
Окрім того, апелянт не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що постійний догляд за ОСОБА_5 може здійснювати інший родич на підставі кровного споріднення, що навіть не проживає і не зареєстрований з особою, яка потребує постійного догляду.
Тому відмова В/ч НОМЕР_1 у звільнені ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 08.09.2023 не відповідає вимогам Закону №2232-ХІІ. 
Представник В/ч НОМЕР_1 у судовому засіданні апеляційного суду підтримала доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечила обґрунтованість апеляційних вимог та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Позивач ОСОБА_1 та його представник, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає її розгляду. 
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у В/ч НОМЕР_1 з 23.03.2022.
08.09.2023 ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ з огляду на необхідність здійснення постійного догляду за його бабусею – ОСОБА_3 .
До свого рапорту від 08.09.2023 позивач додав такі документи : 
довідку до акту огляду МСЕК серія 12 ААГ №239515 від 07.02.2023 Чортківської МСЕК Чортківського району Тернопільської області загального профілю ІНФОРМАЦІЯ_4 ; 
висновок ЛКК №128 КНП "Гусятинський ЦПМСД" Гусятинської селищної ради від 08.03.2023; 
висновок №129 КНП "Гусятинський ЦПМСД" Гусятинської селищної ради від 08.03.2023;  
свідоцтво про народження ОСОБА_1 ; 
свідоцтво про народження матері позивача дівоче прізвище ОСОБА_6 , де її матір`ю вказана ОСОБА_7 ; 
витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища ОСОБА_6 ; 
свідоцтво про розірвання шлюбу матері позивача ОСОБА_8 з ОСОБА_9 та присвоєння прізвища матері ОСОБА_10 ; 
свідоцтво про одруження матері позивача та присвоєння прізвища ОСОБА_11 ; 
рішення про розірвання шлюбу матері позивача з ОСОБА_12 ; 
свідоцтво про розірвання шлюбу, де вказано, що бабусі позивача при розірванні шлюбу з ОСОБА_13 присвоєно прізвище ОСОБА_14 ; 
витяг №48 від 27.06.2023 про кількість зареєстрованих осіб за адресою АДРЕСА_1 , де зареєстрованими особами є ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; 
заяву ОСОБА_3 від 04.09.2023 про те, що вона потребує догляду, будь-які особи, які можуть здійснювати за нею догляд, відсутні, крім внука ОСОБА_1 ; 
довідку №150 КНП "Копичинецька комунальна лікарня" Копичинецької міської ради від 28.06.2023 про хворобу матері позивача ОСОБА_4 ; 
копію закордонного паспорта матері позивача ОСОБА_4 з відміткою про перетин кордону України 26.08.2023.
За результатами розгляду поданих ОСОБА_1 документів В/ч НОМЕР_1 листом від 18.09.2023 №50/02/22/1-1606 повідомила позивача, що звільнення на даний час не є можливим у зв`язку із відсутністю документів, що підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд та документів, що ОСОБА_1 здійснює сторонній догляд. 
ОСОБА_1 не погодився із такими діями В/ч НОМЕР_1 та звернувся до адміністративного суду із позовом, що розглядається. 
При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває по теперішній час. 
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано положеннями Закону № 2232-XII.
Частиною 1 статті 1 вказаного Закону передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина 5 статті 1 Закону № 2232-XII).
Згідно із частиною 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. 
Підстави та порядок звільнення з військової служби регламентовані приписами статті 26 Закону №2232-XII.
За приписами , абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби у зв`язку із необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. 
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України було затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .
У пункті 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
На підставі аналізу матеріалів справи та позицій сторін, викладених у заявах по суті справи, апеляційний суд дійшов переконання, що на стадії апеляційного перегляду суть публічно-правового спору, що розглядається, зводиться до перевірки висновку суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено факту наявності саме у нього потреби здійснення постійного догляду за бабусею, яка за висновками медико-соціальної експертної комісії  (далі – МСЕК) та лікарсько-консультативної комісії (далі – ЛКК) закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
При цьому сам факт необхідності такого догляду за бабусею позивача учасниками справи визнається, однак спірним залишається питання відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.  
У відповідності до матеріалів справи ОСОБА_1 є внуком   ОСОБА_3 , яка згідно з висновками МСЕК та ЛКК потребує постійно стороннього догляду за станом здоров`я.
Разом із тим, суд першої інстанції слушно зауважив, що відповідно до частини 1 статті 202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Окрім того, статтею 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" передбачено, що діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними. 
Таким чином, з урахуванням наведених правових норм суд апеляційної інстанції вважає, що у першу чергу саме на дітей законом покладено обов`язок утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги, а також піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними. 
При цьому апеляційний суд вважає, що надана позивачем довідка №150 КНП "Копичинецька комунальна лікарня" Копичинецької міської ради від 28.06.2023 про хворобу матері позивача ОСОБА_4 не дає підстав для висновку про те, що вона за станом свого здоров`я не може здійснювати постійний догляд за своєю матір`ю ОСОБА_3 .
Водночас вказана довідка не вказує на те, що ОСОБА_4 потребує специфічного лікування у медичному закладі за межами України, а відтак апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянта про те, що вона перетнула кордон України 26.08.2023 з метою тривалого лікування. 
Матеріали справи не містять інших доказів того, що ОСОБА_4 перебуває за кордоном на тривалому лікуванні, що позбавляє її можливості виконання обов`язку по догляді за своєю матір`ю.
При дослідженні витягу №48 від 27.06.2023 про кількість зареєстрованих осіб за адресою АДРЕСА_1 суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_1 зареєстрований за вказаним місцем проживання 16.03.2023, тобто під час перебування на службі, а ОСОБА_3 зареєстрована за тією ж адресою лише 08.03.2003. 
Виходячи із наведеного суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції у тому, що позивачем як до рапорту на звільнення, так і під час судового розгляду не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за його бабусею, а отже підстав для визнання протиправною відмова В/ч НОМЕР_1 у звільнені ОСОБА_1 з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами за його рапортом від 08.09.2023 немає. 
Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи цей публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року у справі №500/7069/23 – без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Л. П. Іщук  	
Постанова у повному обсязі складена 26 березня 2024 року.