Головуючий І інстанції: Єгупенко В.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 р. 	Справа № 520/23355/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/23355/21
за позовом      ОСОБА_1  
до    Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України                    
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 18.10.2018 по 27.10.2021;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 18.10.2018 по 27.10.2021.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.10.2018 по 27.10.2021.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.10.2018 по 27.10.2021.
В іншій частині позову – відмовлено.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2023 апеляційну скаргу Військової частини   НОМЕР_1 задоволено частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/23355/21 скасовано в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.10.2018 по 27.10.2021.
Прийнято в цій частині постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 31.10.2018 по 26.10.2021 включно у розмірі 59049,63 грн. 
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/23355/21 залишено без змін.
Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Постановою Верховного Суду від 23.11.2023 касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2023 у справі  № 520/23355/21 скасовано.
Справу № 520/23355/21 направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції - Другого апеляційного адміністративного суду.
Апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 обґрунтована тим, що сума середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні потребує зменшення відповідно до принципу співмірності, що не було зроблено судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 88 від 31.10.2018 позивач виключений зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 у справі № 520/4314/21, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 16.08.2021, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 суми індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2009 по 28.02.2018, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суми індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2009 по 28.02.2018.
На виконання зазначеного судового рішення Військовою частиною НОМЕР_1 27.07.2021 було виплачено на користь позивача 18058,66 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку (а.с. 8) та не заперечується сторонами.
Позивач, у зв`язку з несвоєчасним розрахунком при звільненні, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Закріплені у статтях 116,117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28.01.2021 по справі № 240/11214/19, від 24.12.2020 по справі № 340/401/20, від 05.08.2020 по справі № 826/20350/16, від 15.07.2020 по справі № 824/144/16-а, від 31.10.2019 по справі № 2340/4192/18, від 26.06.2019 по справі № 826/15235/16.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судовим розглядом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склались з приводу відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Так, відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем на виконання судового рішення по справі № 520/4314/21 поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
В даному випадку позивач у зв`язку з порушенням відповідачем його права на отримання всіх належних до виплати сум просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів зазначає, що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.04.2021 по справі № 120/3857/19-а.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Проте, зобов`язуючи відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, судом не конкретизовано суму, яка підлягає відшкодуванню на користь ОСОБА_1 .
Колегія суддів вважає, що факт стягнення судом з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні без визначення судом конкретної суми такої компенсації не захистить порушене право позивача ефективно.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 № 3-рп/2003).
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне визначити суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи з наступного.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19, зазначав що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (постанова Верховного Суду від 26.06.2019 по справі № 761/9584/15-ц).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судовим розглядом встановлено, що при звільненні (31.10.2018) ОСОБА_1 відповідачем не було виплачено у повному обсязі грошове забезпечення, а саме недоплачено 18058,66 грн.
Вказана сума фактично виплачена 27.10.2021.
Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (31.10.2018) та дату проведення остаточного розрахунку (27.10.2021), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 746 днів.
Із матеріалів справи встановлено, що у день звільнення на користь позивача виплачено суму у загальному розмірі 268717,06 грн., з яких:
- 194877,9 грн. – одноразова грошова допомога при звільненні;
- 70137,76 грн. – грошова компенсація вартості за неотримане речове майно;
- 2535 грн. – премія;
- 1166,4 грн. – надбавка за особливості проходження служби.
Також відповідно до розрахунку середньоденного заробітку позивача, наданого Військовою частиною НОМЕР_1 , що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 470,1 грн.
Отже, сума компенсації за затримку розрахунку при звільненні за період з 31.10.2018 по 27.10.2021 становить 350694,6 грн. (746 днів х 470,1 грн.).
Разом з тим, загальна сума заборгованості виплачена із затримкою складала 18058,66 грн., а сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 350694,6 грн., що очевидно є неспівмірним та порушує баланс справедливості.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку наявні підстави для зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України.
З урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного Суду України при вирішенні питання про визначення розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за затримку розрахунку, слід взяти до уваги такі фактори, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, колегія суддів враховує наступне.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 286775,72 грн., з яких недоплачена сума 18058,66 грн., що складає 6,3 % від загальної суми, належної позивачу при звільненні.
Як вже було вище зазначено, обрахована судом апеляційної інстанції відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату належних позивачу сум становить 350694,6 грн.
Таким чином, сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 6,3 % становить 22093,8 грн.
Отже, з огляду на очевидну неспівмірність суми середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 22093,8 грн.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 31.10.2018 по 27.10.2021 згідно з ч. 1 ст. 117 КЗпП України у розмірі 22093,8 грн., у зв`язку з чим рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/23355/21  скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_1 .
          Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1  задовольнити частково.
          Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.10.2018 по 27.10.2021.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 31.10.2018 по 27.10.2021 у розмірі 22093,8 грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий