ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" грудня 2023 р.           Справа№ 910/10339/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Козир Т.П. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Рудніцький О.Л. 
від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Янушевич О.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича, м. Київ
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 (повний текст складено 20.04.2023)
у справі №     910/10339/22 (суддя Плотницька Н.Б.)
за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича, м.     Київ
до Автогаражного кооперативу по експлуатації гаражів та зберіганню транспортних засобів "Північ", м. Київ
про стягнення 39 090,00 грн,
та за зустрічним позовом Автогаражного кооперативу по експлуатації гаражів та зберіганню транспортних засобів "Північ", м. Київ
до Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича, м. Київ
про стягнення 130     195,11 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог за первісним позовом.
У жовтні 2022 року до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича (далі - ФОП Смірнов І.В., позивач за первісним позовом) з вимогами до Автогаражного кооперативу по експлуатації гаражів та зберіганню транспортних засобів "Північ" (далі - АГК "Північ", відповідач за первісним позовом) про стягнення 39 090 грн 00 коп. заборгованості за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021.
Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані тим, що відповідач за первісним позовом в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору № 18-02/11/2021 від 18.11.2021, належним чином не виконав взяті на себе зобов`язання щодо оплати виконаної позивачем за первісним позовом роботи, у зв`язку з чим у відповідача за первісним позовом виникла заборгованість у розмірі 39 090 грн 00 коп.
Короткий зміст та підстави позовних вимог за зустрічним позовом.
03.01.2023 до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява Автогаражного кооперативу по експлуатації гаражів та зберіганню транспортних засобів "Північ" (далі - позивач за первісним позовом) з вимогами до ФОП Смірнова Ігоря Віталійовича про стягнення 130    195 грн 11 коп. заборгованості за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021, в тому числі: 90    000 грн 00 коп. авансу, 2    374 грн 52 коп. 3 % річних, 22    364 грн 31 коп. інфляційних втрат та 156    456 грн 28 коп. пені.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що у зв`язку з відмовою від послуг підрядника за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021, з підстав того, що передбачені договором роботи не виконані, у ФОП Смірнова    І.    В. на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України виник обов`язок з повернення отриманого авансу у розмірі 90 000 грн 00 коп. Крім того, у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань позивачем за зустрічним позовом нараховано 2    374 грн 52 коп. 3 % річних, 22    364 грн 31 коп. інфляційних втрат та 15    456 грн 28 коп. пені. 
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №    910/10339/22 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено частково.
Присуджено до стягнення з ФОП Смірнова І.    В. на користь Автогаражного кооперативу по експлуатації гаражів та зберіганню транспортних засобів "Північ" пеню в розмірі 15    456,28 грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 294,54 грн. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні первісних позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів виконання останнім робіт за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 та прийняття їх замовником, оскільки суд дійшов висновку про підтвердження більш вірогідними доказами того, що Акт здачі-приймання виконаних робіт № 112 від 20.02.2022 було підписано не уповноваженою особою, а саме ОСОБА_1 який станом на 20.02.2022 не був керівником Автогаражного кооперативу по експлуатації гаражів та зберіганню транспортних засобів "Північ".
Поряд з цим, в частині вимог за зустрічним позовом місцевий господарський суд встановив, що в матеріалах справи відсутні та позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) не надано суду доказів направлення на адресу підрядника відмови замовника від договору на підставі частини 4 статі 849 Цивільного кодексу України чи повідомлення про розірвання договору на підставі частини 2статі 852 Цивільного кодексу України.
Місцевий господарський суд відмовляючи у задоволенні вимог за зустрічним позовом в частині стягнення з ФОП Смірнова І. В. отриманого авансу у розмірі 90 000 грн 00 коп. в порядку статті 1212 Цивільного кодексу України зазначив, що між сторонами у справі існують договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути як невикористаний аванс, набуті відповідачем за наявності правової підстави, вони не можуть бути витребувану відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно набуті.
Також вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 2 374 грн 52 коп. процентів річних та 22 364 грн 31 коп. втрат від інфляції за порушення строків виконання робіт визнані судом першої інстанції необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки вказані вимоги заявлені за порушення підрядником строків виконання робіт за договором, що є немайновим (не грошовим) зобов`язанням, а статтею 625 Цивільного кодексу України передбачена можливість стягнення трьох процентів річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобов`язання.
Щодо позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення пені місцевий господарський суд, перевіривши розрахунок пені позивача за зустрічним позовом, встановив його правильність та відповідність вимогам умов договору та чинного законодавства та, з огляду на доведення факту порушення підрядником умов договору № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 щодо невиконання робіт, вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 15 456 грн 28 коп. пені, нарахованої за період з 05.01.2022 по 04.07.2022, визнані місцевим господарським судом обґрунтованими та такими, що підлягали задоволенню у повному обсязі. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ФОП Смірнов І. В. 06.05.2023 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №910/10339/22 в частині відмови у задоволенні первісного позову та в цій частині ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити в повному обсязі; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №910/10339/22 в частині часткового задоволення зустрічного позову та ухвалити в цій частині нове рішення, яким зустрічний позов залишити без задоволення в повному обсязі; судові витрати покласти на відповідача за первісним позовом.
Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, ФОП Смірнов І.В. вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції не дослідив важливі для справи обставини, визнав встановленими обставини при їх недоведеності матеріалами справи, здійснив неправильне тлумачення та застосування норм матеріального права.
Так, апелянт стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не враховано:
- відповідно до протоколу позачергових загальних зборів АГК "Північ" від 22.09.2021 було обрано Головою правління АГК "Північ" ОСОБА_1 , у зв`язку зі смертю ІНФОРМАЦІЯ_1 Голови правління АГК "Північ" ОСОБА_2;
- скасовано саме реєстраційну дію (на підставі наказу Міністерства юстиції України), а не протокол (рішення) на підставі якого було обрано ОСОБА_1 Головою правління АГК "Північ"; 
- скасування реєстраційних дій не передбачає позбавлення ОСОБА_1 повноважень Голови правління АГК "Північ", а тому акт здачі-приймання виконаних робіт №112 від 20.02.2022 був підписаний уповноваженою особою, а саме Головою правління АГК "Північ" ОСОБА_1;
- оскільки замовник підписав акт та не висловив заперечення щодо виконаних робіт то такі роботи вважаються прийнятими та є достатнім та належним доказом виконання робіт та підтвердження виконання зобов`язання.
Також скаржником в апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтовано тим, що про рішення суду першої інстанції скаржник дізнався 20.04.2023.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.05.2023 справу №  910/10339/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А. (суддя-доповідач), судді: Коробенко Г.П., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.05.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10339/22.
Відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №  910/10339/22 до надходження до суду матеріалів справи.
05.06.2023 матеріали справи №910/10339/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 залишено без розгляду клопотання ФОП Смірнова І.В. про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №910/10339/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Смірнова І.В. на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №  910/10339/22, справу № 910/10339/22 призначено до розгляду на 13 липня 2023 року о 10 год. 00 хв.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2023 у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 08.07.2023 по 14.07.2023 у відрядженні, та враховуючи приписи ст. 32 Господарського процесуального кодексу України щодо сталості складу суду, повідомлено учасників апеляційного провадження, що судове засідання у призначений час не відбудеться та призначено наступне судове засідання у даній справі на 07 вересня 2023 року о 10 год. 00 хв. 
У зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. у відпустці з 04.09.2023 по 08.09.2023 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 розгляд апеляційної скарги ФОП Смірнова І. В. на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №  910/10339/22 призначено на 03 жовтня 2023 року о 10  год. 20 хв.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2023 розгляд апеляційної скарги ФОП Смірнова І. В. на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №  910/10339/22 відкладено на 09 листопада 2023 року о 10 год. 20 хв.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 оголошено перерву у справі №  910/10339/22 до 11 год. 20 хв. 19.12.2023.
Позиція інших учасників справи.
20.06.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від АГК "Північ" - відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу ФОП Смірнова І.В. на оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Заперечуючи проти вимог апеляційної скарги ФОП Смірнова І.В.  відповідач за первісним позовом зазначив, що станом на дату погодження спірного Акту від 20.02.2022 ОСОБА_1 не мав повноважень Голови правління АГК "Північ", оскільки наказом Міністерства юстиції України №493/5 від 14.02.2022, реєстраційні дії щодо обрання його Головою правління скасовані.
Таким чином, на час підписання 20.02.2022 спірного Акту ОСОБА_1 був не вправі вчиняти будь-які юридично значущі дії від імені АГК "Північ", а тому підписаний ним Акт здачі-приймання виконаних робіт №112 від 20.02.2022 є неспроможним доказом на підтвердження виконання Договору підряду через його неналежність і недопустимість.
Явка представників сторін.
У судове засідання 19.12.2023 з`явилися представники ФОП Смірнова І.В. та АГК "Північ".
Представник ФОП Смрінова І.В. у судовому засіданні 19.12.2023 підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом, в цій чатсині задовольнити первісний позов, скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.
Представник АГК "Північ" у судовому засіданні 19.12.2023 просив апеляцій господарський суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення місцевого господарського суду просив залишити без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 18.11.2021 між АГК "Північ" (замовник) та ФОП Смірновим І. В. (підрядник) укладено договір підряду № 18-02/11/2021, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується, у встановлений даним договором термін, поставити покупцю обладнання, виконати передбачені за договором монтажні та пусконалагоджувальні роботи системи відеонагляду та контролю доступу на територію - надалі роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи.
Згідно з пунктом 2.1. договору номенклатура, кількість та асортимент робіт, що виконуються підрядником за даним договором, передбачені в додатку № 1, який є невід`ємною частиною даного договору.
Термін виконання робіт - 30 робочих днів, при умові своєчасного отримання передоплати, згідно пункту 4.3.1. Інакше, термін виконання може бути відсунений на термін аналогічний терміну затримки передплати (пункт 2.3 договору).
Відповідно до положень пункту 4.1 договору загальна вартість договору складає 137 070,00 грн.
У відповідності до пункту 4.2 договору вартість робіт та кількість матеріалів може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі зміни обсягів робіт або зміни вартості, матеріалів, виробів і конструкцій, підтверджених документально та оформляється додатковою угодою до даного договору.
Пунктами 4.3 - 4.3.3 договору сторонами погоджено, що замовник проводить розрахунок з підрядником шляхом перерахування відповідної суми грошових коштів на поточний рахунок підрядника наступним чином: попередню оплату у розмірі: 90000,00 грн. (дев`яносто тисячі грн. 00 коп.) в - замовник здійснює на протязі 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання сторонами даного договору; остаточний розрахунок у розмірі 47070,00 грн (сорок сім тисяч сімдесят грн. 00 коп.) замовник здійснює по факту виконання робіт на протязі 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт. Оплата вважається здійсненою з моменту зарахування відповідної суми грошових коштів на поточний рахунок підрядника, вказаний у пункті 11 договору.
Приймання робіт здійснюється замовником протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту
одержання ним повідомлення підрядника про готовність робіт до здачі (пункт 5.1 договору).
Відповідно до пункту 5.2 договору здача-приймання робіт оформляється сторонами шляхом підписання акту здачі-приймання виконаних робіт. У випадку виявлення недоліків у виконаних роботах сторони складають та підписують протокол у якому вказуються всі виявлені недоліки. Підрядник зобов`язується усунути виявлені недоліки протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту підписання вищезазначеного протоколу.
В підтвердження виконання взятих на себе зобов`язань за договором позивачем за первісним позовом надано підписаний між сторонами Акт здачі-приймання виконаних робіт № 112 від 20.02.2022 на суму 129 090 грн 00 коп.
В обґрунтування заявлених позивачем вимог останній посилається, що відповідач в порушення умов договору та норм чинного законодавства належним чином не виконав взяті на себе зобов`язання з оплати виконаних робіт, у зв`язку з чим в останнього виникла заборгованість за виконані  будівельні роботи у розмірі 39 090 грн 00 коп., яку позивач просить стягнути в судовому порядку.
Крім того, з підстав того, що передбачені договором роботи не виконані та у зв`язку з відмовою замовника від послуг, відповідачем за первісним позовом заявлено вимоги про стягнення з Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича отриманого авансу у розмірі 90 000 грн 00 коп. в порядку статті 1212 Цивільного кодексу України, а також 2    374 грн 52 коп. 3 % річних, 22 364 грн 31 коп. інфляційних втрат та 156    456 грн 28 коп. пені, нарахованих за порушення терміну виконання  робіт за період прострочення з 05.01.2022 по 31.10.2022.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Дослідивши зміст укладеного договору, суд дійшов до висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до норм статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до норм статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Стаття 853 Цивільного кодексу України встановлює обов`язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України    оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що Акт здачі-приймання виконаних робіт № 112 від 20.02.2022 не може бути належним на допустимим доказом виконання підрядником та прийняття замовником робіт за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021, оскільки станом на дату підписання вказаного акту ОСОБА_1 не мав повноважень діяти від імені АГК "Північ".
Як правильно встановлено місцевим господарським судом та перевірено апеляційним господарським судом, внаслідок проведення реєстраційних дій від 24.09.2021 № 1000661070014000334 "Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу" та від 28.09.2021 № 1000661070015000334 "Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу" було змінено керівника (з ОСОБА_2 на ОСОБА_1 ), відомості про членів та кінцевих бенефіціарних власників, редакцію статуту та інформацію для здійснення зв`язку з кооперативом.
Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 14.02.2022 №493/5, на підставі висновку центральної Колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції України від 14.01.2022 за результатами розгляду скарги ОСОБА_3 від 26.11.2021, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.12.2021 за № СК-3349-21, скасовано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань реєстраційні дії від 24.09.2021 № 1000661070014000334 "Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу" та від 28.09.2021 № 1000661070015000334 "Державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу", проведені приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Дібровою Ольгою Сергіївною щодо АГК "Північ" (ідентифікаційний код юридичної особи 25661903).
Департаментом державної реєстрації Міністерства юстиції України 14.02.2022 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено відповідні відомості про скасування реєстраційних дій.
Разом з цим, відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 20.02.2022, керівником АГК "Північ" значиться ОСОБА_2.
Згідно з частинами 1-3 статті 13 та статті 86 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у частині 1статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
За загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 Господарського процесуального кодексу України).
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (Аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18; від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20).
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень, неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі    № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Таким чином, надаючи правову кваліфікацію доказам, які подані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, місцевий господарський суд, керуючись стандартом вірогідності доказів, дійшов правильного висновку про підтвердження більш вірогідними доказами того, що Акт здачі-приймання виконаних робіт № 112 від 20.02.2022 було підписано не уповноваженою особою, а саме ОСОБА_1 який станом на 20.02.2022 не був керівником АГК "Північ".
Враховуючи вищевказане, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивачем за первісним позовом не надано належних на допустимих доказів виконання останнім робіт за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 та прийняття їх замовником, у зв`язку з чим заявлені ФОП Смірновим І. В. вимоги про стягнення з АГК "Північ" 39 090 грн 00 коп. заборгованості за договором визнані судом недоведеними та такими, що не підлягали задоволенню.
Щодо зустрічних позовних вимог АГК "Північ" про стягнення з ФОП Смірнова І. В., отриманого авансу у розмірі 90 000 грн 00 коп. в порядку статті 1212 Цивільного кодексу України, а також 2 374 грн 52 коп. 3 % річних, 22 364 грн 31 коп. інфляційних втрат та 156 456 грн 28 коп. пені, нарахованих за порушення терміну виконання робіт за договором за період прострочення з 05.01.2022 по 31.10.2022, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
В обґрунтування заявлених вимог за зустрічним позовом АГК "Північ" посилається на те, що у зв`язку із повним невиконанням підрядником договору № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 та втратою інтересу до надання таких послуг у майбутньому, утримання відповідачем за зустрічним позовом попередньої оплати є безпідставним, та вказані кошти підлягають поверненню на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України.
Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.
Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Виходячи зі змісту зазначеної норми можна виокремити особливості змісту та елементів кондикційного зобов`язання.
Характерною особливістю кондикційних зобов`язань є те, що підстави їх виникнення мають широкий спектр: зобов`язання можуть виникати як із дій, так і з подій, причому з дій як сторін зобов`язання, так і третіх осіб, із дій як запланованих, так і випадкових, як правомірних, так і неправомірних. Крім того, у кондикційному зобов`язанні не має правового значення чи вибуло майно, з володіння власника за його волею чи всупереч його волі, чи є набувач добросовісним чи недобросовісним.
Кондикційне зобов`язання виникає за наявності таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).
Статтею 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
За змістом частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України, безпідставно набутим майном є майно, набуте особою або збережене нею у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.
Частина 3 статті 1212 Цивільного кодексу України поширює дію положень про безпідставне збагачення на відносини, що регулюються іншими положеннями Цивільного кодексу України, зокрема, на випадки виконання зобов`язання однією із сторін:
1) повернення виконаного за недійсним правочином;
2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;
3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;
4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Таким чином, у випадку коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава у встановленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Або ж коли набуття відбулось у зв`язку з договором, але не на виконання договірних умов. Чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання коштів).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, від 02.09.2014 у справі № 910/1620/13, від 14.10.2014 у справі №922/1136/13 та від 25.02.2015 у справі № 910/1913/14, від 02.02.2016 у справі №6-3090цс15, яка підтримана Верховним Судом у постанові від 06.03.2018 по справі № 910/13814/17.
Конструкція статті 1212 Цивільного кодексу України, як і загалом норм глави 83 Цивільного кодексу України, свідчить про необхідність установлення так званої "абсолютної" безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.
Аналогічна правова позиція викладені в постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/5027/18.
Статтею 631 Цивільного кодексу України та частиною 7 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
Як вбачається з пункту 10.1 договору № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 сторони погодили, що даний договір вступає в силу з моменту підписання та діє до повного виконання сторонами.
Сторонами не надано належних на допустимих доказів виконання підрядником робіт за договором № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 та прийняття їх замовником, у зв`язку з чим, станом на момент прийняття рішення у даній справі, договір є таким, що не виконаний сторонами. 
Юридичний аналіз статті 837, частин 2, 4 статті 849 Цивільного кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.
Зокрема, законодавцем чітко визначено правові наслідки порушення сторонами зобов`язань за договором підряду відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України.
Так, згідно з частиною 1 зазначеної норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Відповідно до частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3 статті 849 Цивільного кодексу України).
За змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін, тому предметом дослідження має бути: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику частини авансу.
Суд наголошує, що загальні засади цивільного законодавства, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність мають фундаментальний характер. Тому інші джерела правового регулювання мають відповідати їх змісту, в тому числі щодо наслідків невиконання робіт за договором та, відповідно, вимог про повернення грошових коштів.
В свою чергу оцінюючи фактичні обставини справи та вчинені сторонами правочини суд повинен оцінювати останні з точки зору відповідності їх внутрішній волі сторін та мотивів такої поведінки, незважаючи на відсутність юридичної грамотності та розуміння правової природи такого правочину
Суд звертає увагу, що відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Як встановлено судом в матеріалах справи відсутні та позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) не надано доказів направлення на адресу підрядника відмови замовника від договору на підставі частини 4 статі 849 Цивільного кодексу України чи повідомлення про розірвання договору на підставі частини 2статі 852 Цивільного кодексу України.
Таким чином, суду не надано доказів визнання недійсним чи розірвання договору № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 та/або його окремих положень у встановленому законом порядку. Будь-які заперечення щодо порядку та умов укладення спірного договору на час його підписання та на протязі виконання з боку сторін відсутні.
Враховуючи вищевикладене, оскільки між сторонами у справі існують договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути як невикористаний аванс, набуті відповідачем за наявності правової підстави, вони не можуть бути витребувані відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно набуті, з огляду на що, вимоги АГК "Північ" про стягнення з ФОП Смірнова І. В., отриманого авансу у розмірі 90 000 грн 00 коп. в порядку статті 1212 Цивільного кодексу України, обґрунтовано визнанні судом першої інстанції такими, що не підлягають задоволенню.
Крім того, у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язання щодо своєчасного виконання обумовлених договором робіт у визначені строки та згідно здійсненої передплати, замовником на підставі статті 625 Цивільного кодексу України нараховано 2 374 грн 52 коп. процентів річних за період з 05.01.2022 по 21.11.2022 та 22 364 грн 31 коп. втрат від інфляції за період з 05.01.2022 по 31.10.2022, а також на підставі статті 549 Цивільного кодексу України та пункту 6.2 договору 15 456 грн 28 коп. пені за період з 05.01.2022 по 04.07.2022, які позивач просить суд стягнути з відповідача.
Згідно приписів частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання (частина 2 статті 216 Господарського кодексу України).
Відповідно до положень частин 1, 4 статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності (стаття 218 Господарського кодексу України).
Так, виходячи з положень частини 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.
При цьому, згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 904/4156/18, необхідною умовою застосування договірної господарсько-правової відповідальності за порушення договірних зобов`язань є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.
Згідно з частиною 1 статті 546, статтею 547 Цивільного кодексу виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (частина 1 статті 548 Цивільного кодексу).
У відповідності до статті 549 Цивільного кодексу неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного або неналежно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України    боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Зокрема, матеріалами справи підтверджується, що підрядник, в порушення умов договору у визначений строк виконання робіт не здійснив, а отже є таким, що прострочив виконання зобов`язання.
Так, відповідно до пункту 6.2 договору сторони погодили, що у випадку прострочення термінів виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.
Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Отже вказаною статтею передбачена можливість стягнення трьох процентів річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобов`язання.
Натомість, позивачем за зустрічним позовом 3 % та інфляційні втрати заявлені за порушення підрядником строків виконання робіт за договором, що є немайновим (не грошовим) зобов`язанням.
З огляду на вищевикладене, вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 2 374 грн 52 коп. процентів річних та 22 364 грн 31 коп. втрат від інфляції за порушення строків виконання робіт визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів апеляційного господарського суду перевіривши розрахунок пені здійснений судом першої інстанції, встановила його правильність та відповідність умовам договору та чинного законодавства та, з огляду на доведення факту порушення підрядником умов договору № 18-02/11/2021 від 18.11.2021 щодо невиконання робіт, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 15 456 грн 28 коп. пені, нарахованої за період з 05.01.2022 по 04.07.2022. 
Відповідно апеляційну скаргу ФОП Смірнова І.В. щодо доводів і аргументів, які стосуються рішення суду першої інстанції в оскаржуваній  частині, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає безпідставною та необгрунтованою. 
Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи та аргументи учасників справи не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржниками не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.
Судові витрати.
Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на ФОП Смірнова І.В.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Смірнова Ігоря Віталійовича на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №910/10339/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №910/10339/22 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/10339/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

У зв`язку з відпусткою судді Кизир Т.П. з 22.12.2023 по 05.01.2024 повний текст постанови складено 08.01.2024.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Т.П. Козир