ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 січня 2024 року           справа №200/586/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гайдар А.В., Геращенко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу 1-ий прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у справі № 200/586/23 (головуючий І інстанції  Бабіч С.І.) за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                              У С Т А Н О В И В:   

В лютому 2023 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач), відповідно до якої просив: визнати протиправними дії НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ) щодо позбавлення ОСОБА_1 додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168; зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, за весь період, за який такої винагороди ОСОБА_1 позбавлено.
Позовні вимоги, серед іншого, мотивовано тим, що відповідач, вбачаючи в діях позивача ознаки кримінального правопорушення, у зв`язку із внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в березні 2022 року, протиправно позбавив позивача додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 168 “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану” (далі - Постанова № 168), за березень 2022 року. 
Водночас, як стверджує представник позивача, 30.06.2022 року старшим слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052100000074 від 25.03.2022 року, відкритого за фактом наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення. Зі змісту постанови ним встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень. Тобто, на думку представника позивача, кримінального правопорушення в березні 2022 року позивач не вчиняв. В адвокатському запиті було повідомлено про це відповідача і надано копію вказаної вище, отже, відповідачу було відомо про відсутність кримінального правопорушення в діях позивача.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у справі № 200/586/23 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправними дії НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо відрахування 16.05.2022 року з грошового забезпечення ОСОБА_1 додаткової грошової винагороди встановленої постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану”, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн. Зобов`язано 1-ий прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану”, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн. У задоволенні позовних вимог до НОМЕР_4 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_5 ) - відмовлено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що причинами та підставами позбавлення ОСОБА_1 додаткових винагород за період являється те, що кримінальне провадження № 42022052100000074 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 та ч. 4 ст. 408 КК України стосовно ОСОБА_1 було відкрите 25 березня 2022 року.
Вказує, що постановою старшого слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань від 30 червня 2022 року закрито кримінальне провадження № 42022052100000074 частково лише за ч. 4 ст. 402 КК України. Однак слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління ДБР не встановлено в ході проведення слідства підстав для закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України.
Зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази того, що станом на день звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом кримінальне провадження № 42022052100000074 від 25.03.2022 відносно нього за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, закрито постановою слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20.02.2023 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ), відкрито провадження у справі № 200/586/23 та призначено дану справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. 
Спірним питанням є ненарархування та невиплата позивачу додаткової винагороди, передбаченої Постановою № 168 саме у розмірі 30 000 грн., а спірним періодом, у якому не було проведено нарахування та виплату такої допомоги є період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року.
Відповідач посилається на те, що з аналізу дій представника позивача, вбачається зловживання процесуальними правами, оскільки ним повідомлено суду про те, що ним та позивачем не подано іншого позову до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав. У той же час, така сама позовна заява у справі № 380/712/23 перебувала на розгляді у Львівському окружному адміністративному суді. 
З відкритих даних Єдиного державного реєстру судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/Review/110150325), судом встановлено, що ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 року у справі № 380/712/23, на яку посилається відповідач, позовну заяву, яку до цього, ухвалою від 16.01.2023 року було залишено без руху, повернено позивачу, що виключає можливість застосування судом положень ст. 240 КАС України та повернення даної позовної заяви позивачу без розгляду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України від 20.12.1991 року № 2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон № 2011-ХІІ) визначено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, а також стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з частиною 2 статті 9 Закону № 2011-ХІІ установлено, що до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять: - посадовий оклад, оклад за військовим званням; - щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, а також надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); - одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до положень частини 3 статті 9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Частина 4 статті 9 Закону № 2011-ХІІ визначає, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань кваліфікованим особовим складом, а також враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до статті 16 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" від 03.04.2003 року № 661-IV умови грошового забезпечення військовослужбовців та оплати праці працівників Державної прикордонної служби України визначаються законодавством.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року "Про ведення воєнного стану в Україні" (затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 року) в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.
Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, № 259/2022 від 18.04.2022 року, № 341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року, № 58/2023 від 06.02.2023 року воєнний стан в Україні продовжувався.
Відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
28.02.2022 року на виконання Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року "Про ведення воєнного стану в Україні", а також Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію" була прийнята Постанова № 168.
Пунктом 1 Постанови № 168 (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) було установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби, що розташовані в межах адміністративно-територіальних одиниць, на території яких надається допомога в рамках Програми “єПідтримка”, виплачується додаткова винагорода в розмірі 30 000 гривень щомісячно, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (далі - Постанова КМУ № 704) установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії), одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Пунктом 3 Постанови КМУ № 704 передбачено, що виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється у порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.
Суд зауважує, що у даному переліку державних органів, уповноважених затверджувати порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, а також особам рядового і начальницького складу, відсутня Адміністрація Державної прикордонної служби України.
Відносно військовослужбовців, які проходять військову службу в органах Державної прикордонної служби України, згідно з наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 року № 558 було затверджено окрему Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України.
Зазначена Інструкція (далі - Інструкція № 558) містить загальні положення про правила та умови виплати грошового забезпечення, а також визначає структуру (складові) грошового забезпечення, яка є аналогічною наведеній у частині 2 статті 9 Закону № 2011-ХІІ.
Згідно з пунктом 1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 533 (далі - Положення № 533), визначено, що Адміністрація Державної прикордонної служби України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Пунктом 9 Положення № 533 визначено, що Адміністрація Державної прикордонної служби України в межах повноважень, передбачених законом, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів МВС видає директиви, накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Отже, відповідно до вказаного Положення № 533 діяльність Адміністрації Державної прикордонної служби України у віднесених до її компетенції питань, у тому числі питань, які стосуються виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, спрямовує та координує Міністр внутрішніх справ, що повністю узгоджується зі змістом статті 9 Закону № 2011-ХІІ, пунктом 3 Постанови КМУ № 704 та Інструкцією № 558.
Водночас, накази від 30.07.2022 року № 392-АГ та від 09.12.2022 року № 628-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168" були видані Адміністрацією Державної прикордонної служби України без їх погодження з Міністром внутрішніх справ.
Пунктом 11 Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 878, установлено, що Міністр внутрішніх справ має право, серед іншого, видавати обов`язкові до виконання центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовує та координує Міністр внутрішніх справ, накази та доручення з питань, що належать до компетенції таких органів.
Так, наказом за підписом Міністра внутрішніх справ від 22.06.2022 року № 383, який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 05.07.2022 року за № 741/38077, затверджено Інструкцію з призначення і виплати в Державній прикордонній службі України одноразової грошової допомоги, передбаченої пунктом 2 Постанови КМУ № 168.
Однак, враховуючи, що спірним у цій справі є питання нарахування і виплати позивачу додаткової винагороди відповідно до пункту 1 Постанови КМУ № 168, вказана Інструкція не застосовується до спірних правовідносин.
На виконання вимог пункту 2-1 Постанови №168 наказом за підписом Міністра внутрішніх справ від 26.01.2023 року № 36, який був зареєстрований у Міністерстві юстиції України 31.01.2023 року за № 196/39252, затверджений Порядок та умови виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, який розповсюджується на виплати, передбачені як пунктом 1 Постанови КМУ № 168, так і пунктом 2 цієї постанови.
Проте, з огляду на дату набрання чинності (01.02.2023 року), даний Порядок також не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Постанову КМУ № 168 було доповнено пунктом 2-1, яким було установлено, що порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів лише 7 липня 2022 р., тобто вже після виникнення спірних правовідносин.
Постанова Кабінету Міністрів України від 07.07.2022 року № 793, якою були внесені вказані зміни містить положення про те, що ця постанова набирає чинності з дня її опублікування та застосовується з 24 лютого 2022 року (тобто має зворотню дію в часі).
Згідно з статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Станом на момент виникнення спірних правовідносин постанова № 168 не містила положень щодо права керівників відповідних міністерств та державних органів визначити порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби встановлено Законом України “Про військовий обов`язок і військову службу”
Відповідно до абзаців 1-4 частини другої статті 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Абзацами 8-9 частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
Таким чином, вказаною нормою закону встановлено вичерпний перелік військовослужбовців, яким може бути припинено виплату грошового забезпечення у зв`язку з внесенням відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань - військовослужбовці які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Вказана норма не містить жодних посилань на військовослужбовців, які відмовились виконувати бойові накази (що виділяє окремо у відзиві на позов відповідач відносно позивача) як на тих, кому може бути припинена виплата грошового забезпечення.
Відповідачем не надано суду заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини НОМЕР_1 про вчинене саме позивачем кримінальне правопорушення, що були (була) подані (подана) ним відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, хоча такі докази були витребувані судом.
Щодо посилань на пункти 48-1, 48-2, 48-3 Положення № 1115/2009.
Суд зазначає, що вказаними пунктами Положення № 1115/2009, встановлено, що для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, а військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону № 2232-XII з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Відповідачем не доведено факту внесення відносно позивача до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних відомостей відносно саме дезертирства чи добровільної здачі у полон.
Зі змісту доданої до позовної заяви копії постанови від 30.06.2022 року про часткове закриття кримінального провадження провадження (№ провадження 42022052100000074) судом встановлено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 25.03.2022 року було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ознаками, передбаченими ч.4 ст. 402 та ч.4 ст, 408 КК України.
У вказаній постанові зазначається про те, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні проводиться за двома різними фактами, за фактом того, що 22.03.2022 року військовослужбовці прикордонної комендатури швидкого реагування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” НОМЕР_2 прикордонного загону (у тому числі позивач) відмовились виконувати наказ коменданта прикордонної комендатури швидкого реагування про вибуття на оборонні позиції та ведення оборонного бою.
Також зазначено, що окрім цього, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні проводиться за фактом того, що деякі військовослужбовці прикордонної комендатури швидкого реагування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” та відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” НОМЕР_2 прикордонного загону (серед вказаних осіб слідчим не вказано позивача) групою осіб, самовільно залишили місце дислокації прикордонної комендатури швидкого реагування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” та відділу прикордонної служби.
Стаття 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України) встановлює, що непокорою є відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.
Відповідно до статті 408 КК України визначено, що дезертирством є самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Також у вказаній постанові про часткове закриття кримінального провадження зазначено: “...На теперішній час враховуючи вищевикладене, а також невід`ємне бажання … ОСОБА_1 ,... проходити подальшу військову службу в органах Державної прикордонної служби України, боронити Україну та стримувати збройну агресію Російської Федерації, а також враховуючи, що за результатами аналізу зібраних доказів не встановлено достатніх даних, які б давали підстави для повідомлення вказаним військовослужбовцям про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 402 КК України...”.
Постановлено кримінальне, провадження, внесене до Єдиного реєстру до судових розслідувань за № 42022052100000074 від 25.03.2022, закрити у відношенні … ОСОБА_1 …у зв`язку з відсутності в діях останніх ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст; 402 КК України.
Таким чином, відносно позивача досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні проводилось лише за ч.4 ст. 402 КК України і саме у вказаних межах, частково закрите кримінальне провадження вказаною постановою відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (тобто відносно позивача (відмова виконати наказ), за ч.4 ст. 402 КК України, фактично, закрито повністю).
З огляду на викладене, посилання відповідача на ч.2 ст. 24 Закону № 2232-XII та на Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (які передбачають зупинення виплати грошового утримання лише у випадку внесення до ЄРДР відомостей щодо самовільного залишення військові частини або місця служби, дезертирування із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільної здачі в полон) є безпідставним, оскільки вони не підлягають застосуванню до позивача, відносно якого досудове розслідування проводилось лише за фактом невиконання наказу (непокора).
Судом встановлено з розрахункових відомостей про виплату грошового забезпечення позивачу та довідки № 217 від 11.04.2023 року про суми нарахованої та виплаченої позивачу додаткової винагороди згідно Постанови № 168, відповідачем у травні 2022 року (16.05.2022 року) було відраховано з грошового забезпечення позивача додаткову грошову винагороду встановлену Постановою № 168 за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року у сумі 24193,55 грн., яка до того була нарахована та виплачена позивачу 14.03.2022 року.
При цьому у графі “квітень 2022” не містилось жодних нарахувань додаткової винагороди до 30000 грн. за березень 2022 року.
Не дивлячись на наявність внесеного відносно позивача до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052100000074 кримінального провадження, відповідачем було нараховано позивачу додаткову винагороду пропорційно до 30000 за період квітень - 14.05.2022 року (по день виключення зі списків забезпечення), що взагалі не відповідає підставам та обгрунтуванню призупинення виплати, наведеним відповідачем у відзиві на позов та додаткових поясненнях.
Враховуючи вищевикладене дії відповідача щодо відрахування 16.05.2022 року з грошового забезпечення позивача додаткової грошової винагороди встановленої Постановою № 168 за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року у сумі 24193,55 грн., є протиправними.
Абзацами 8-9 частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що для військовослужбовців, стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
Таким чином, у будь-якому випадку, незалежно від підстав відрахування додаткової винагороди відповідачем за спірний період, з огляду на закриття кримінального провадження відносно позивача та положення абзаців 8-9 частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII, відповідачем позивачу має бути нараховано та виплачено недоотриману додаткову грошову винагороду, відповідно до Постанови № 168, за період з 01.03.2022 року до 25.03.2022 року у сумі 24193,55 грн.
Позивачем заявлено позовні вимоги про нарахування та виплату ОСОБА_1 додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, за весь період, за який такої винагороди ОСОБА_1 позбавлено. Тобто, без зазначення конкретного періоду та суми додаткової винагороди.
Судом вище було встановлено конкретний період, за який позивача було фактично протиправно позбавлено додаткової винагороди (01.03.2022 року - 25.03.2022 року), встановлено, що додаткову винагороду за вказаний період спочатку було нараховано та виплачено, а у подальшому (16.05.2022 року) протиправно відраховано з грошового забезпечення позивача та встановлено конкретну суму недоотриманої позивачем додаткової винагороди - 24193,55 грн.
Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з пунктом 10 частини 2 та абзацом 2 частини 4 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів. У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Таким чином, застосувавши положення частини 2 статті 9 та статті 245 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог шляхом: визнання протиправними дій відповідача щодо відрахування 16.05.2022 року з грошового забезпечення позивача додаткової грошової винагороди встановленої постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану”, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн.; зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану”, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн.
Відповідно до пункту 8 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 року, грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців.
Грошове забезпечення виплачується: щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий; одноразові додаткові види - в місяці видання наказу про виплату або в наступному після місяця, в якому наказом оголошено про виплату (з урахуванням вимог Бюджетного кодексу України).
Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир).
Отже, враховуючи, що у період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року позивач перебував на грошовому забезпеченні 1-го прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ), що сторонами не заперечується та підтверджується відповідними витягами з наказів, то саме ним (1-им відповідачем), за даним рішенням суду, має бути нарахована та виплачена позивачу додаткова винагорода за спірний період.
З огляду на викладене, відсутні підстави для задоволення позову відносно залученого до участі у даній справі у якості 2-го відповідача - НОМЕР_4 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_5 ).
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу 1-ий прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у справі № 200/586/23 - залишити без задоволення.    
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у справі № 200/586/23 - залишити без змін.    
Повне судове рішення складено 18 січня 2024  року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін

Судді                                                                                                    А.В. Гайдар

                                                                                                              І.В. Геращенко