ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 січня 2024 року
м. Київ
справа № 128/1800/19
провадження № 51-5073 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 лютого 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019020100000027, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Очитків Оратівського району Вінницької області, раніше судимого вироком Іллінецького районного суду Вінницької областівід 04 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Майдан Вінницького району Вінницької області, раніше не судимої, проживаючої за адресою: 
АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24 лютого 2023 року засуджено:
ОСОБА_7  за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 04 квітня 2019 року, більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.
На підставі ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.
ОСОБА_8  за ч. 3 ст. 135 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2023 року вирок суду першої інстанції змінено, виключено з резолютивної частини вироку вказівку про визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з моменту звернення вироку до виконання.
Доповнено резолютивну частину вироку вказівкою про визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з моменту набрання вироком законної сили.
У решті вирок залишено без змін. 
За обставин, викладених у вироку, 09 січня 2019 року ОСОБА_7 перебував у будинку, який розташований на ділянці АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 та її малолітнім сином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В обідню пору, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи та усвідомлюючи суспільну небезпечність наслідків та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_10 , під час конфлікту з ОСОБА_8 , забрав малолітнього з її рук, взявши дитину обома руками за руку і ногу підняв у повітря та прикладаючи фізичну силу кинув ОСОБА_10 об диванну дошку, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді переломів та вивихів верхньої та нижньої кінцівок, а також фізичний біль та страждання, поставивши ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан. В подальшому, ІНФОРМАЦІЯ_4 , о 22 год 15 хв., малолітній ОСОБА_10 від отриманих травм помер. Його смерть настала в результаті комбінованого травматичного та інфекційного шоку, який розвинувся від отриманих косо-поперечних багато уламкових переломів кісток правого передпліччя з утворенням флегмони заповненої гноєм, а також вивиху голівки правої стегнової кістки з поширеним крововиливом в прилеглі м`які тканини та судинно-нервові сплетення, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Між вказаними травмами та смертю ОСОБА_10 є прямий причинний зв`язок.
ОСОБА_8 , будучи матір`ю малолітнього ОСОБА_10 та свідком вказаних подій, в порушення вимог ст. 150 Сімейного кодексу України, відповідно до якої батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, не виконала покладених на неї обов`язків, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок дій ОСОБА_7 , розуміючи можливість настання тяжких наслідків у разі ненадання кваліфікованої медичної допомоги, завідомо знаючи, що може надати допомогу малолітньому сину шляхом виклику карети швидкої допомоги, доставлення останнього до медичного закладу, самостійного надання йому невідкладної медичної допомоги чи в будь-який інший спосіб та маючи реальну можливість надати таку допомогу, відмовилася від її надання, що виразилося у тому, що вона протягом часу з моменту заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень до його смерті до медичних закладів та до лікарів не зверталася, таким чином залишила малолітнього без належного нагляду, не вчинила жодних заходів та дій необхідних для відвернення небезпеки здоров`ю і життю останнього, передбачаючи при цьому настання негативних наслідків у виді загибелі 
ОСОБА_10 , проте легковажно розраховуючи на їх відвернення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 , а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відхиляючи доводи сторони захисту, апеляційний суд, обмежившись формальним переліченням доказів, невірною оцінкою показань обвинувачених та зазначених у вироку документів, належним чином не мотивував своїх висновків. 
Крім цього, судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, незважаючи на клопотання ОСОБА_7 про доставку в судове засідання через погану якість зв`язку, проведено в режимі відеоконференції та безпідставно відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 не надавала пояснень по апеляційній скарзі захисника, не відмовлялася від виступу в судових дебатах, але суд їй не надав такої можливості, що підтверджується журналом судового засідання від 
19 травня 2023 року.  
Також ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 290 КПК України, органом досудового розслідування не ознайомлено з усіма матеріалами кримінального провадження. 
Зазначає, що формулювання обвинувачення містить суперечності з кваліфікацією, а висновок судів щодо доведеності обвинувачення не відповідає обставинам справи, оскільки фактично смерть дитини настала від бездіяльності ОСОБА_8 , внаслідок чого розвинувся токсичний шок, та при належному лікуванні тілесні ушкодження не призвели б до смерті малолітнього.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом принципу змагальності з огляду на проведення апеляційного розгляду кримінального провадження у режимі відеоконференції за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , незважаючи на клопотання останнього бути присутнім під час апеляційного розгляду особисто, ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду, зокрема, висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі № 415/1698/12-к (провадження № 51-4999 кмо 20) з урахуванням положень ч. 2 ст. 336 КПК України, які кореспондуються з вимогами ст. 85-3 КПК України 1960 року, прийняття судом рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, який заявив клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану, згідно приписів ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, якщо в силу захворювання стан здоров`я обвинуваченого перешкоджає його безпосередній участі в судовому засіданні або становить загрозу чи небезпеку життю, здоров`ю інших учасників судового процесу,необхідним є вжиття заходів щодо відкладення судового розгляду на строк, об`єктивно необхідний для їх усунення. У разі непереборності виниклих загроз, відповідно до вимог ст. 336 КПК України, суд мотивованою ухвалою, з наведенням відповідного обґрунтування, повинен ухвалити рішення про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції за участю обвинуваченого.
Частиною 1 статті 20 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
З урахуванням положень ч. 1 ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; необхідності забезпечення безпеки осіб; проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; наявності інших підстав, визначених судом достатніми.
У частині 2 вказаної статті зазначено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.
Згідно положень ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава має позитивні зобов`язання стосовно забезпечення права особи на справедливий суд. Ці позитивні зобов`язання полягають у тому числі у забезпеченні присутності особи, яка знаходиться в умовах несвободи під контролем держави. Держава не може виправдовувати затягування судового розгляду справ процедурними й іншими недоліками судової системи. Отже, держава повинна забезпечити доставлення обвинуваченого до суду, якщо він знаходиться на території України, і вжити заходів стосовно застосування міжнародного співробітництва, якщо він знаходиться за межами території України.
При перевірці матеріалів кримінального провадження Судом установлено, що до початку  апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово звертався з заявами, в яких заявляв клопотання про безпосередню участь у судовому засіданні апеляційного суду (т. 5 а. п. 44, 58), в тому числі відмовляючись від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції через погану якість зв`язку та неможливість безпосереднього спілкування з адвокатом, що порушує його права на захист. 
Згідно з дослідженим технічним записом судових засідань, 21 квітня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 двічі заявляв клопотання про його доставку у судове засідання апеляційного суду та 12 травня 2023 року колегія суддів протокольною ухвалою відмовила у його задоволенні з посиланням на воєнний стан та неможливість здійснення доставки обвинуваченого до апеляційного суду для його безпосередньої участі в судовому засіданні. Разом з цим, у даному судовому засіданні було задоволено клопотання сторони захисту про ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
Як слідує із супровідних листів від 12 травня 2023 року, Вінницьким апеляційним судом зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України та 
ДУ «Вінницька установа виконання покарання (№ 1)» конвоювати 15-17 травня 2023 року до апеляційного суду ОСОБА_7 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (т. 5 а. п. 64-66).
Відповідно до розписок від 15 та 16 травня 2023 року, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 ознайомився з матеріалами справи у кількості 5 томів, що свідчить про його доставку до Вінницького апеляційного суду (т. 5 а. п. 67). 
З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає, що апеляційним судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про доставкув судове засідання для участі в апеляційному розгляді з посиланням на воєнний стан та неможливість його конвоювання до вказаного суду.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, не створив необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, що позбавило обвинуваченого ОСОБА_7 можливості реалізувати своє право на захист. 
На думку колегії суддів, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - направленню на новий апеляційний розгляд.
У цьому випадку, з метою дотримання єдності судової практики, колегія суддів слідує позиції, викладеній в постановах колегій суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 21.06.2023 (справа № 159/3780/20, провадження № 51-975 км23) та від 11.10.2023 (справа № 317/1524/15-к, провадження № 51-1678 км180).
Разом з тим, згідно з дослідженим технічним записом судового засідання від 
19 травня 2023 року, обвинувачена ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду надавала пояснення по апеляційним скаргам сторони захисту та судом їй було надано слово в судових дебатах, тому доводи скарги в цій частині Суд вважає неспроможними.
Враховуючи, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з наведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи сторони захисту, які необхідно перевірити суду апеляційної інстанції під час нового розгляду.
Під час нового розгляду вказаному суду необхідно врахувати зазначене, дослідити обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити усі доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Як слідує із повідомлення ДУ «Збарська виправна колонія (№ 63)» вих. № 4/19 від 16.01.2024  засуджена ОСОБА_8 звільнена з місць позбавлення волі 12 січня 2024 року за відбуттям строку покарання.
Враховуючи, що  ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2023 року щодо  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_7  запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 23 березня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                 ОСОБА_3