Справа № 761/18132/18
Провадження 1-кп/991/186/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2024 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (далі - суд), 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції) та захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції) та захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 
у об`єднаному кримінальному провадженні:
1) від 21.02.2018 №52018000000000142 щодо обвинувачення:
ОСОБА_6  (народився  ІНФОРМАЦІЯ_1  у місті Прага, Чеська республіка, громадянин України, українець, зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_1 , проживає за адресою:  АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 209, частинами 3, 4 статті 358 Кримінального кодексу України (далі-КК),
ОСОБА_8  (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Порошково Перечинського району Закарпатської області, громадянин України, українець, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 та частиною 5 статті 191, частиною 5 статті 27 та частиною 2 статті 209 КК,
2) від 28.02.2019 №52019000000000177 щодо обвинувачення:
ОСОБА_6  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частинами 3, 4 статті 358 КК,
ОСОБА_8  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 та частиною 5 статті 191 КК,
ВСТАНОВИВ:
1.Стислий опис судового провадження.
28.11.2019 до ВАКС відповідно до ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 14.11.2019 надійшов обвинувальний акт разом із матеріалами судового провадження №761/18132/18 у кримінальному провадженні №52018000000000142 від 21.02.2018.
04.12.2019 ухвалою суду призначено підготовче судове засідання на 13.12.2019 з перервами до 20.01.2020, 27.01.2020.
27.01.2020 ухвалою суду призначено судовий розгляд на 06.02.2020 з перервами до 12.02.2020, 21.04.2020, 22.04.2020, 28.04.2020, 18.05.2020, 14.07.2020, 13.08.2020, 18.09.2020, 16.10.2020, 23.10.2020, 13.11.2020, 18.12.2020, 18.01.2021, 22.01.2021, 01.02.2021, 22.03.2021, 02.04.2021, 05.04.2021, 19.04.2021, 26.04.2021, 21.05.2021, 05.07.2021.
24.05.2021 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52019000000000177 від 28.02.2019.
25.05.2021 ухвалою суду призначено підготовче судове засідання на 05.07.2021.
05.07.2021 ухвалою суду об`єднано в одне судове провадження із присвоєнням єдиного унікального номера судової справи №761/18132/18 (провадження 1-кп/991/186/19): матеріали кримінального провадження від 28.02.2019 за №52019000000000177 (судова справа №991/3471/21, провадження №1-кп/991/24/21) щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частинами 3, 4 статті 358 КК, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 та частиною 5 статті 191 КК із матеріалами кримінального провадження від 21.02.2018 за №52018000000000142 (судова справа №761/18132/18, провадження 1-кп/991/186/19) щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 209, частинами 3, 4 статті 358 КК та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 та частиною 5 статті 191, частиною 5 статті 27 та частиною 2 статті 209 КК.
В об`єднаному кримінальному провадженні судом призначались підготовчі судові засідання на 09.07.2021, 12.07.2021, 16.07.2021, 23.07.2021, 04.10.2021, 22.10.2021, 22.11.2021, 13.12.2021, 29.12.2021.
29.12.2021 ухвалою суду в об`єднаному кримінальному провадженні призначено судовий розгляд на 29.12.2021 з перервами до 07.02.2022, 28.02.2022, 12.04.2022, 16.05.2022, 23.05.2022, 10.06.2022, 04.07.2022, 11.07.2022, 01.08.2022, 05.09.2022, 19.09.2022, 14.10.2022, 21.10.2022, 07.11.2022, 12.12.2022, 23.12.2022, 20.01.2023, 13.02.2023, 27.02.2023, 31.03.2023, 17.04.2023, 28.04.2023, 19.05.2023, 26.05.2023, 17.07.2023, 03.08.2023, 08.08.2023, 10.08.2023, 18.09.2023, 02.10.2023, 06.10.2023, 30.10.2023, 06.11.2023, 17.11.2023, 01.12.2023, 11.12.2023, 15.12.2023, 15.01.2024, 26.01.2024.
2. Короткий виклад заяви та позицій учасників судового провадження.
2.1. 26.01.2024 в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 подала письмову заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 у цьому об`єднаному кримінальному провадженні.на підставі пункту 3 частини 1 статті 77 КПК, яка обґрунтовувалась рясними об`ємними цитатами положень КПК, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та такими твердженнями:
«В провадженні Вищого антикорупційного суду перебувають кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №52018000000000142 та № 5201900000000177, які ухвалою колегії суддів визначено розглядати разом в одній судовій справі.
Так, наприкінці судового засідання 10 серпня 2023р. головуючий суддя ОСОБА_1 запропонував дати судових засідань, в т.ч. дати судових засідань на 18 вересня та 25 вересня 2023р. адвокат ОСОБА_7 повідомила, що на дати у вересні мас вже заплановані заходи, повідомила, що у вересні зайнята. Не зважаючи на це, суддя не виявив бажання обговорити зайнятість адвоката й залишив вказані дати.
18.09.2023р. адвокат ОСОБА_7 підготувала клопотання про відкладення судового засідання по справі № 761/18132/18 у зв`язку з тим, що її завчасно викликано (дата завчасно погоджувалась з іншою колегією суддів), надала суду докази (повістку про виклик).
Однак, коли головуючий суддя ОСОБА_1 підняв питання про відсутність адвоката у судовому засіданні, котре вони виявили бажання надалі проводи, прокурор ОСОБА_10 зазначив, що поведінка адвоката ОСОБА_7 спрямована на затягування процесу, оскільки адвокат ОСОБА_7 під час визначення дат не повідомляла про судові засідання, а зазначала лише неможливість прибуття у зв`язку з відпусткою.
Тобто, прокурор та інші учасники провадження були обізнані про те, що адвокат ОСОБА_7 не буде мати змоги у вересні прибути до суду за поважної причини, але забажав стверджувати про неналежну поведінку адвоката Надіч
Якщо адвокат ОСОБА_7 завчасно (10.08.2023р.) повідомила, що не буде мати змоги прибути в дане судове засідання (так повідомляла причину іншу, але причина ніяким чином не може впливати), оскільки як судове засідання в іншій справі завчасно погоджене з учасниками провадження, так і відпустка являються однаково важливими причинами відсутності адвоката, прокурор був обізнаний про відсутність і лише на тій підставі, що адвокат не зазначала чітко судове засідання куди вона викликана, він вважав, що її поведінка не належна.
Прокурор ОСОБА_10 , який усвідомлював про штучність причин конфлікту, котру створив головуючий суддя ОСОБА_1 , продовжував вчиняти дії, які спрямовані на здійснення тиску на адвоката ОСОБА_7 , а саме ініціювання питання про притягнення до відповідальності адвоката…
Вказані дії прокурора ОСОБА_10 свідчать про намагання усунення захисника - адвокат ОСОБА_7 від захисту у кримінальному провадженні, оскільки Її позиція вкрай негативна для доказів, котрі були сфальсифіковані органом досудового розслідування та наразі він як сторона кримінального провадження залучає до справи. Отже, казана поведінка прокурора свідчить про його упереджене ставлення до даної справи та особисту зацікавленість, що абсолютно виключає його участь в даному провадженні».
2.2. В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали подану заяву про відвід і просили таку задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви про відвід, вважаючи це способом затягування судового процесу стороною захисту за відсутності будь-яких доказів його упередженого ставлення до сторони захисту та наявності будь-якої зацікавленості, та виявом зловживання правом на відвід, оскільки фактично думка прокурора як судового процесу при вирішенні будь-якого питання в судовому засіданні не є ознакою упередженістю.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Стаття 77 КПК містить вичерпний перелік обставин, за яких прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Відповідно до частин 1, 2 статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Виходячи з положень частини 2 статті 81 КПК, заяву про відвід прокурора чи слідчого під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
Неупереджений та об`єктивний розгляд судової справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання такого учасники кримінального провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим, тобто в будь-якому випадку презумується неупередженість, аж доки не буде надано належних доказів існування обставин, які викликали б обґрунтовані сумніви в такому.
При цьому належить зазначити, що поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є суб`єктивно оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує, проте в будь-якому випадку таке має бути обумовлено конкретними фактами, які можуть бути перевірені.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), неупередженість повинна визначатись на підставі суб`єктивного критерію (поведінка прокурора чи слідчого, яка надає можливість встановити, чи мав такий у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість), а також на підставі об`єктивного критерію (чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність слідчого чи прокурора).
Також, відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27.08-07.09.1990), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (пункти 12, 13).Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), неупередженість повинна визначатись на підставі суб`єктивного критерію (поведінка прокурора чи слідчого, яка надає можливість встановити, чи мав такий у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість), а також на підставі об`єктивного критерію (чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність слідчого чи прокурора).
3.2. Пунктом 15 частини 1 статті 3 КПК визначено, що прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Частиною 1 статті 7 КПК зокрема визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.
Частини 2 і 6 статті 22 КПК розкривають зміст однієї з засад кримінального провадження -змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, - а саме, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Частиною 1 статті 36 КПК визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Отже, прокурор як представник сторони обвинувачення є учасником кримінального провадження, якому притаманні такі ж процесуальні права, що й стороні захисту, зокрема право на вільне висловлення позиції щодо будь-якого питання з метою досягнення завдань провадження.
Окрім того, статтею 33 чинного Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 №5076-VI визначено, що адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Статтею 36 того ж Закону №5076-VI визначено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки. Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
Також статтею 37 Закону №5076-VI визначено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
Суд зазначає, що в заяві про відвід прокурора єдиною підставою зазначено факт висловлення таким власної думки як учасника судового засідання 18.09.2023 під час обговорення питання про поважність причин відсутності захисника ОСОБА_7 .
18.09.2023 в цій справі судом постановлена ухвала, якою визнано неповажними причини відсутності захисника ОСОБА_7 в судовому засіданні 18.09.2023 та порушено питання про її дисциплінарну відповідальність перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури (КДКА) Київської області, оскільки в процесуальній поведінці такої, на думку суду, наявні ознаки дисциплінарного проступку, а саме порушення правил адвокатської етики та неналежного виконання професійних обов`язків шляхом самовільного, без дозволу суду, з ігноруванням судового рішення про відмову у задоволенні клопотання про відкладення, залишення зали судового засідання, що порушувало право обвинуваченого на належний захист, не відповідало принципу компетентності і добросовісності під час виконання доручення клієнта та надання йому ефективної професійної правничої допомоги.
Таким чином, наведені у заяві про відвід доводи ґрунтуються виключно на незгоді з позицією прокурора та не містять жодного обґрунтування його особистої зацікавленості, що за сутністю мало би стосуватись конфлікту публічних і приватних інтересів прокурора.
Більш того, питання про притягнення адвоката до відповідальності є виключно компетенцією КДКА, та аж ніяк не прокурора, тому висловлена таким думка в судовому засіданні жодним чином не є ознакою упередженості.
Суд вважає необхідним не оминути увагою те, що 30.10.2023 захисником ОСОБА_7 із тотожних підстав вже заявлявся відвід колегії суддів в цій справі, у задоволенні якого було відмовлено, й відтак подання даного відводу прокурору вочевидь є проявом зловживання стороною захисту процесуальними правами з метою затягування розгляду справи, під чим в теорії права класично розуміють такі дії: 1) переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; 2) здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права, або ж його здійснення завдає шкоди іншому; 3) право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує.
3.3. Судом встановлено, що заявником не наведено жодних конкретних доказів існування обставин, які будь-яким чином обґрунтовано могли би свідчити, що прокурор ОСОБА_5 особисто заінтересований у результатах цього кримінального провадження чи його можливу упередженість, відтак заява про відвід є неспроможною за відсутності передбачених чинним законодавством підстав для відводу, й відтак належить відмовити у задоволенні такої заяви.
Керуючись статтями 77, 80, 81, 369-372, 532 КПК суд
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 у цьому об`єднаному кримінальному провадженні.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали оголошений 31.01.2024.

Головуючий суддя ОСОБА_1 	Суддя ОСОБА_2 	Суддя ОСОБА_3 	
____________________________	_____________________	________________________