ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року	Львів	Справа № 309/1767/23 пров. № А/857/3561/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Запотічного І.І.,
за участю секретаря судового засідання:    Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області на рішення Хустського районного суду Закарпатської області від 12 січня 2024 року, ухвалене суддею Савицьким С.А. у м. Хуст Закарпатської обасті о 08:55 у справі №309/1767/23 за адміністративним позовом громадянки російської федерації ОСОБА_1 до  Головного управління державної міграційної служби України в Закарпатській області, заступника начальника Хустського відділу ГУ ДМС у Закарпатській області Бабець Володимира Івановича про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження,-
                                                       ВСТАНОВИВ:
17 квітня 2023 року позивач - громадянка російської федерації - ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до відповідачів - Головного управління державної міграційної служби України в Закарпатській області, заступника начальника Хустського районного відділу ГУ ДМС в Закарпатській області Бабець Володимира Івановича, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження №5 від 05.04.2023.
Рішенням Хустського районного суду Закарпатської області від 12 січня 2024 року позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач - Головне управління Державної міграційної служби України у Закарпатській областіоскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що строк дії посвідки на тимчасове проживання позивача в Україні закінчився 03.12.2022, однак позивач всупереч вимогам діючого законодавства не здійснила обміну раніше поданої посвідки у встановлені законодавством строки. На момент винесення оскаржуваного рішення про повернення позивача до країни походження або третьої країни, остання не мала законних підстав на проживання на території України у зв`язку з чим була притягнутою до адміністративної відповідальності. Водночас позивачем не надано на розгляд суду будь-яких доказів звернення до ГУ ДМС у Закарпатській області 22.11.2022. Крім того зазначає, що з прийняттям Кабінетом Міністрів України Постанов №1202 від 21.10.2022 та №1232 від 01.11.2022 державною були встановлені додаткові умови та обмеження щодо перебування на території України громадян рф у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України. Враховуючи наведене, а також зважаючи на поведінку позивача, яка, усвідомлюючи негативні наслідки своєї бездіяльності, за власного бажання та за відсутності об`єктивних перешкод, не скористалась правом на обмін посвідки на тимчасове проживання, Головне управління ДМС у Закарпатській області вважає помилковими твердження позивача про недотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та малолітньої дитини при прийнятті рішення про примусове повернення її за межі України. Щодо покликань позивача на неврахування міграційним органом її сімейного стану та виховання малолітньої дитини з покликанням на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.04.2023 у справі №522/11882/22 та від 29.05.2023 у справі №522/5683/22, зазначає, що сам факт наявності у іноземця на території України чоловіка та дитини не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача та не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення нею порушення міграційного законодавства. До того ж позивачу не встановлено заборони в`їзду в Україну, а отже вона матиме змогу повернутись до своєї сім`ї після виконання рішення відповідача.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача в режимі відеоконференції, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.
Судом першої інстанції достовірно встановлено та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєструвала шлюб з громадянином України мешканцем с.Березово Хустського району Закарпатської області ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
За час спільного проживання у позивача та ОСОБА_2 народився син – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
На даний час позивач ОСОБА_4 проживає в АДРЕСА_1 , з чоловіком ОСОБА_2 та сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Таким чином, встановлено, що чоловік позивача ОСОБА_2 та її син ОСОБА_3 законно перебувають на території України, а отже позивач має сім`ю та має тісні суспільні та сімейні зв`язки в Україні.
Рішенням Хустського районного відділу ГУ ДМС у Закарпатській області від 05 квітня 2023 року її – ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП з накладенням штрафу в розмірі 1700 грн та вирішено примусово повернути її до країни походження - російської федерації, зобов`язавши її покинути Україну до 29.04.2023.
Позивач, вважаючи таке рішення про примусове повернення до крани походження протиправним, звернулась до суду з вимогами про його скасування.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що міграційна служба, приймаючи оскаржуване рішення належним чином не з`ясувала факту наявності у позивача великої сім`ї, яка проживає в Україні, не взяла до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняла рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). 
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) відповідно до частини 3 статті 3 якого іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Статтею 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Статтею 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими   Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися   Конституції   та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Статтею 9 указаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.      
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена   наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - «Інструкція»).
Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Відповідно до пункту 2 Розділу II Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.
Згідно доводів позивача, вона зареєстрована платником податків в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків за №3444516528 та має зареєстроване місце проживання відповідно до запису в Єдиному державному демографічному реєстрі за № 1994042207923 в с. Березово № 664 Хустського району Закарпатської області. 06 грудня 2021 року вона отримала посвідку на тимчасове проживання, строк дії якої був визначений до 03.12.2022 року. При цьому підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання є випадок, передбачений частиною 14 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VІ, а саме прибуття в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України. За два тижні до закінчення строку дії вказаної посвідки вона звернулась до ГУ ДМС України в Закарпатській області із заявою про продовження строку дії посвідки. 22 листопада 2022 року за її участі відбулось засідання комісії ГУ ДМС України в Закарпатській області по розгляду її заяви, де вона давала відповідні пояснення. Про результати розгляду її повідомлено не було та жодного рішення в зв`язку з цим вона не отримувала. Зважаючи на викладене у неї була відсутня можливість ознайомитись з рішенням та вмотивовано і своєчасно його оскаржити. Вже 05.04.2023 відносно неї за порушення законодавства про правовий статус іноземців складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 203 КУпАП та притягнуто її до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн і в той же день прийнято оскаржуване рішення №5 «Про примусове повернення до країни походження російської федерації», протиправність якого вона оскаржує у судовому порядку.
Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям правомірності, вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
Стосовно доводів позивача про перебування у шлюбних відносинах з громадянином України судом апеляційної інстанції враховано, що  у своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Суд доходить висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене статтею 8 Конвенції не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.
Судом першої інстанції надано оцінку доводам позивача про недотримання відповідачем одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.
Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18. 
Водночас колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає безпідставними покликання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.04.2023 у справі №522/11882/22 та від 29.05.2023 у справі №522/5683/22.
У постанові від 19.05.2020 (справа №910/719/19) Велика Палата Верховного Суду вказала, що під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Встановлюючи обов`язковим при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, частина п`ята статті 242 КАС презюмує застосування норм права у подібних правовідносинах.
Проте аналіз зазначених позивачем постанов Верховного Суду на які зроблено посилання у апеляційній скарзі як на приклад іншого правозастосування, та оскаржуваного судового рішення не дає підстав для висновку про те, що ці рішення прийняті у справах правовідносини у яких є подібними.
Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції вказує, що наведені скаржником правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, не приймаються судом при розгляді цієї справи, оскільки останні були прийняті не у подібних правовідносинах та за інших фактичних обставин, тому вказане не дозволяє аналогічно застосувати ті ж самі положення законодавства, та, відповідно, правові позиції.
Так, згідно обставин справи № 522/5683/22, предметом оскарження у якому було рішення міграційного органу про примусове видворення від 13.05.2022, громадянин Азербайджану прибув на територію України в 2017 році, однак до відповідних органів за дозвільними документами, захистом чи отримання статусу біженця не звертався. Отже, позивач тривалий час знаходився на території України нелегально.
У справі № 522/11882/22 з позовом звернулось Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина російської федерації про примусове видворення за межі території України, мотивуючи позовні вимоги тим, що в установлений строк відповідач самостійно не покинув територію України, тобто не виконав рішення про примусове повернення. Також позивач вказував, що відповідач у встановленому законом порядку не звертався до міграційних органів, ані з заявою про добровільне повернення, ані з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Враховуючи наявність фактів порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконного перебування на території України, невиконання рішення про примусове повернення, а також небажання залишити територію України, позивач уважав, що громадянин рф ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення та існує ризик його втечі. Згідно обставин справи, на територію України відповідач прибув легально у 2016 році, однак не вчинив дій щодо своєї легалізації, до підрозділів ДМС України для добровільного повернення в країну походження або із заявою про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту не звертався.
Судом апеляційної інстанції враховано, що на території України з 24.02.2022 триває військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану. Колегія суддів суду апеляційної інстанції не заперечує, що здійснення міграційним органом посиленого контролю у сфері дотримання іноземцями та особами без громадянства міграційного законодавства України є необхідним, виправданим, таким, у якому існує нагальна потреба та, що відповідає легітимній меті його здійснення - ефективного реагування держави на загрози її безпеці.
Водночас, при вирішенні питання про примусове повернення слід обов`язково з`ясовувати наявність обставин, передбачених статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які виключають можливість такого повернення до країни походження.
З огляду на наведене суд апеляційної інстанції вважає слушними висновки суду першої інстанції про передчасність прийняття міграційним органом оскаржуваного рішення, оскільки таким не враховано та не надано оцінки наявності у позивача дитини, яка проживає та навчається на території України, наявність постійного місця проживання на території України понад 6 років, відсутності даних про будь-які дії позивача, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, тому у спірних правовідносинах відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких закон пов`язує з можливістю повернення особи до країни походження.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Доводами апеляційної скарги не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 195, 242, 288, 271, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області залишити без задоволення, а рішення Хустського районного суду Закарпатської області від 12 січня 2024 року у справі №309/1767/23 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Постанова складена в повному обсязі 11.03.2024.