ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року	Львів	Справа № 460/26458/22 пров. № А/857/12353/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                  Онишкевича Т.В., 
суддів                                                                      Сеника Р.П., Іщук Л.П., 
                                                                                                                                   
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96) на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,
суддя у І інстанції                                                            Махаринець Д.Є., 
час ухвалення рішення                                                  не зазначено,
місце ухвалення рішення                                                  м. Рівне,
дата складення повного тексту рішення                               08 червня 2023 року,

ВСТАНОВИВ :

29 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" щодо ненарахування та невиплати йому середнього заробітку (грошового забезпечення) на період проходження військової служби в Збройних Силах України із 01 квітня 2022 року;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) з 01 квітня 2022 року за період проходження військової служби в Збройних Силах України за призовом під час мобілізації відповідно до частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України з урахуванням того, що 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин", яким внесено зміни у частину 3 статті 119 Кодексу законів про працю України та слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".
- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в сумі 6992,40 грн.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року у справі № 460/26458/22 ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, позов було задоволено. 
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що позивач був призваний на військову службу під час мобілізації у період воєнного стану та користується гарантіями, передбаченими частиною 3 статті 119 Кодексу законів про працю України, якою в редакції на час призову позивача на військову службу було встановлено, що за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-ІХ від 01.07.2022 року (набрав чинності 19 липня 2022 року) внесено зміни до частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України, а саме слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінені словами "зберігаються місце роботи і посада".
Таким чином суд дійшов висновку, що позивач має гарантії, встановлені частиною 3 статті 119 Кодексу законів про працю України, зокрема і на отримання середнього заробітку за місцем свої служби з 01 квітня 2022 року по 18 липня 2022 року включно. При цьому суд першої інстанції вирішив стягнути з відповідача 6992,40 грн судових витрат на судовий збір та на професійну правничу допомогу, оскільки такі підтверджені належними та допустимими доказами, а заперечень щодо стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу від відповідача не надходило.
У апеляційному порядку рішення суду першої інстанції оскаржено Державною установою «Городищенська виправна колонія (№ 96), яка у своїй скарзі просила таке скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до Законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється. 
Звертає увагу, що відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженим  наказом Міністерства юстиції України від 28 березня 2018 року № 925/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28 березня 2018 року за № 377/31829 (далі - Порядок № 925/5), за особами рядового і начальницького складу, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення грошове забезпечення не зберігається.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, майор внутрішньої служби ОСОБА_1 з 18 лютого 2020 року проходить службу на посаді начальника відділу соціально-психологічної служби у Державній установі "Городищенська виправна колонія (№ 96)".
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13 березня 2022 року № 68 на підставі Указу Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 року позивача було призвано на військову службу до Збройних Сил України, де він проходить службу на посаді сержанта матеріального забезпечення інженерно-позиційної роти інженерно-позиційного батальйону, ВОС-787089А, шпк "старший сержант" із 13 березня 2022 року по даний час .
Наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№ 96)"від 14 березня 2022 року № 53/ОС-22 позивача на час призову під час мобілізації було тимчасово звільнено від виконання посадових обов`язків iз збереженням посади, робочого місця без збереження грошового забезпечення.
У наказі №53/ОС-22 зазначено, що згідно з Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24 лютого 2022 року № 69/2022, статті 39 Закону України "Про військовій обов`язок та військову службу", Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України, пункту 29 розділу І Порядку №925/5 зі змінами, тимчасово звільнити від виконання посадових обов`язків на час призову на військову службу під час мобілізації майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи, з 13 березня 2022 року.
Судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до довідки про доходи, виданої Державною установою "Городищенська виправна колонія (№ 96)" та довідки ОК-7, сформованої на вебпорталі електронних послуг Пенсійного фонду, починаючи із 01 квітня 2022 року відповідач припинив нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 .
На запит представника позивача відповідач повідомив, що він діяв у відповідності до  пункту 29 розділу І Порядку № 925/5, відповідно до якого грошове забезпечення за особами призваними, зокрема на військову службу під час мобілізації, грошове забезпечення не зберігається. Враховуючи зазначене позивач був тимчасово увільнений від роботи з 13 березня 2022 року без збереження грошового забезпечення.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду із позовом, що розглядається.
При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини 2 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно частин 1 - 3 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.
Статтею 2 цього Закону встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Глава VII Закону України № 2232-XII врегульовує особливості призову під час мобілізації.
Згідно із частиною 2 статті 39 Закону України № 2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною 3 статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною 1 статті 53 і частиною 2 статті 57 Закону України «Про освіту», частиною 2 статті 44, частиною 1 статті 54 і частиною 3 статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною 2 статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
Частиною 3 статті 119 Кодексу законів про працю України у редакції, чинній до 18 липня 2022 року включно, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
У подальшому Законом України № 2352-IX, який набрав чинності 19 липня 2022 року, було внесено зміни у частину 3 статті 119 Кодексу законів про працю України - слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Таким чином, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності, має здійснюватися до 18 липня 2022 року включно, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року. Водночас з 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за працівником призваним на військову службу відсутні.
Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Як слідує з Рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року № 1/99-рп, частину 1 статті 58 Конституції України щодо дії нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Відповідно зміст суб`єктивного права особи, у тому числі права особи на звернення до суду, слід визначати із застосуванням законодавства, яке діяло на момент виникнення відповідного права.
Водночас, неприпустимість зворотної дії нормативно-правового акта полягає в тому, що запроваджені ним нові норми не можуть застосовуватися до правовідносин, які існували до набрання ним чинності. Отже, приписи нового нормативно-правового акта не можуть змінити обсяг прав, який було встановлено попередніми нормативно-правовими актами.
У абзацах четвертому, п`ятому пункту 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Перший сенат) від 12 липня 2019 року №5-р(І)/2019 зазначено, що за змістом частини 1 статті 58 Конституції України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування. Закон не має зворотної дії в часі, оскільки не поширюється на безстрокові трудові договори, укладені до його прийняття, а передбачає припинення цих договорів з моменту набрання ним чинності та можливість продовження трудових правовідносин на умовах контракту між професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) і державними та комунальними закладами культури. Таким чином, Закон спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням.
Враховуючи наведене, до спірних відносин слід застосувати частину 3 статті 119 Кодексу законів про працю України в редакції до 19 липня 2022 року.
Таким чином, у період з 01 квітня 2022 року по 18 липня 2022 року включно за позивачем зберігалось право на отримання середнього заробітку за посадою.
Виходячи з наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем порушено право ОСОБА_1 на виплату середнього заробітку на період проходження військової служби в Збройних Силах України у період з 01 квітня 2022 року по 18 липня 2022 року.
Доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи цей публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Державної установи «Городищенська виправна колонія (№ 96) залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року у справі № 460/26458/22 - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Л. П. Іщук