Номер провадження: 22-ц/813/3073/24 
Справа № 523/15707/22
Головуючий у першій інстанції Кисельов В.К.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

                                ПОСТАНОВА
Іменем України

19.02.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Карташова О.Ю., Назарової М.В.,
за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідачі -  ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Фонд державного майна України, Орган опіки та піклування Пересипської (Суворовської) районної адміністрації Одеської міської Ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу
апеляційною скаргою ОСОБА_4 , від імені якого діє представник ОСОБА_5 ,
на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року,
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання осіб такими, що втратили право користування жилим приміщенням, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Фонд державного майна України, Орган опіки та піклування Пересипської (Суворовської) районної адміністрації Одеської міської Ради,
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про визнання осіб такими, що втратили право користування жилим приміщенням, в обґрунтування якого зазначив, що 23.09.1981 року рішенням Суворовського виконкому міської ради № 452/1 батьку позивача надано право на заняття житлової площі в сімейному гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 .
За зазначеною адресою зареєстровані: батько позивача, мати – ОСОБА_6 , сестра – ОСОБА_7 , та позивач – ОСОБА_1 
23.08.2003 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено шлюб. Від шлюбу сторони мають дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Дружина та діти позивача зареєстровані за вказаною аресою.
Позивач зазначає, що після смерті батьків став основним квартиронаймачем квартири.
У січні 2019 року сторони припинили спільне проживання, після чого відповідач разом з молодшим сином добровільно залишила місце проживання та виїхала, забравши із собою речі. Старший син, періодично проживав з позивачем, але з січня 2021 року добровільно виїхав з квартири та забрав свої речі.
Наразі відповідачі у зазначеній квартирі не проживають, особистих речей в квартирі немає, однак добровільно з реєстраційного обліку не знімаються.
Позивач просив суд визнати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 такими, що втратили право користування житловим приміщенням, а саме квартирою за адресою: АДРЕСА_1 .

Короткий зміст рішень суду 
Суворовський районний суд м. Одеси рішенням від 11 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання осіб такими, що втратили право користування жилим приміщенням задовольнив частково.
Визнав ОСОБА_2 та ОСОБА_4 такими, що втратили право користування жилим приміщенням у квартирі АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування жилим приміщенням у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 залишив без задоволення.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково вимоги позивача, виходив із того, що відповідачка ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не проживають у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 без поважних причин понад шість місяців, тому втратили право користування жилим приміщенням.
Оскільки малолітній   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживав у квартирі АДРЕСА_1 , то сам факт відсутності у квартирі його матері понад встановлені строки, не може бути безумовною підставою для визнання його таким, що втратив право користування жилим приміщенням. Крім того, задоволення вищевказаних позовних вимог порушуватиме права дитини на житло, а тому такі вимоги суд першої інстанції вважав такими, що не підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить рішення в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі ОСОБА_4 не погоджується з висновками суду першої інстанції, та зазначає, що про дату, час та місце розгляду справи не був належним чином повідомлений. Суд першої інстанції не звернув уваги на недопустимі докази, надані позивачем, а саме: акт про не проживання від 20.01.2022 року. Щодо показів свідків зазначив, що останні в квартирі не були, тому обставини наявності речей відповідачів у квартирі їм невідомі. Скаржник вважає, що суд першої інстанції дійшов висновку про визнання такими, що втратили право користування за відсутності будь-яких належних доказів. 
Зазначає, що проживав у спірній квартирі до 02.03.2022 року, виїхав до Чехії у зв`язку зі збройною агресією, вказані обставини вважає поважними.
Також позивачем не надано доказів того, що він є головним наймачем спірної квартири.
Зауважує, що під час звернення до суду позивачем не у повному обсязі сплачено судовий збір.

(2) Позиція інших учасників справи
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.11.2023 року апеляційну скаргу в частині скаржника  ОСОБА_2 , від імені якої діє представник  ОСОБА_5 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року повернуто скаржнику.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.11.2023 року за апеляційною скаргою в частині скаржника ОСОБА_4 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року відкрито провадження.  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього  ОСОБА_3  роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу та Фонду державного майна України, Органу опіки та піклування Пересипської (Суворовської) районної адміністрації Одеської міської ради право подання пояснень, проте відзиву від ОСОБА_2 та пояснень не надходило.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення залишити без змін, посилаючись на те, що на підставі договору про відшкодування витрат за комунальні послуги він є головним квартиронаймачем. Поважні причини непроживання у спірній квартирі на думку ОСОБА_1 не підтверджуються належними доказами. 
Копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги з доданими документами Орган опіки та піклування Пересипської (Суворовської) районної адміністрації Одеської міської ради  та Фонд державного майна України отримали 01.12.2023 року та 16.11.2023 року відповідно в особистих кабінетах Електронного суду, що підтверджується довідками.
Копію ухвали про відкриття провадження представник скаржника отримав 01.12.2023 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідкою.
Позивач, відповідачі та представники третіх осіб в судове засідання не з`явились про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином і в установленому законом порядку.
ОСОБА_1 повістку отримав 11.01.2024 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Представник ОСОБА_1 – ОСОБА_8 , яка приймала участь у судовому засіданні, апеляційну скаргу просила залишити без задоволення.
ОСОБА_2 про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином і в установленому законом порядку, у відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України.
ОСОБА_4 про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином і в установленому законом порядку, у відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України.
Представник ОСОБА_2 та ОСОБА_4 – ОСОБА_5 у судовому засіданні просила апеляційну скаргу задовольнити.
Орган опіки та піклування Пересипської (Суворовської) районної адміністрації Одеської міської ради  та Фонд державного майна України повістки  отримали 03.01.2024 року та 16.11.2023 року відповідно, в особистих кабінетах Електронного суду, що підтверджується довідками.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися  на засадах  верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Сторонами рішення суду в частині позовних вимог ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_3  не оскаржується, тому рішення суду в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку” № 12 від 24 жовтня 2008 року. 
Задовольняючи частково вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачка ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не проживають у квартирі АДРЕСА_1 без поважних причин понад шість місяців, то вони втратили право користування жилим приміщенням.
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі колегія суддів вважає, що рішення суду в оскаржуваній частині не відповідає нормам процесуального права, з огляду на таке.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Повідомлення сторін про дату, час і місце розгляду справи проводиться відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України.
Частинами першою, другою, п`ятою, шостою статті 128 ЦПК України передбачено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 02 січня 2023 року відкрито провадження у даній справі та призначено підготовче судове засідання на 16 лютого 2023 року.
Суворовський районний суд м. Одеси ухвалою від 23 серпня 2023 року закрив підготовче провадження і призначив судовий розгляд справи на 06.09.2023 року.
Справа неодноразово призначалась до розгляду в відкритому судовому засіданні останній раз розгляд справи призначався на 11 жовтня 2023 року, коли ухвалене оскаржуване рішення.
Проте в матеріалах справи відсутні відомості про те, що відповідач ОСОБА_4 був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, призначеної на дату ухвалення рішення в порядку визначеному ЦПК України. 
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача ОСОБА_4 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, призначеного на 06 вересня 2023 року, 11 жовтня 2023 року, про що ним зазначається в апеляційній скарзі.
Згідно пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року ухвалене судом із порушенням норм процесуального права, зазначене порушення є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині позовних вимог до відповідача ОСОБА_4 , та ухвалення нового судового рішення в цій частині.
Судом першої інстанції встановлено, що 23.09.1981 року рішенням Суворовського виконкому міської ради № 452/1 батьку позивача ОСОБА_9 , як працівнику санаторію «Леніна», надано право заняття житлової площі в сімейному гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується посвідченням № НОМЕР_1 на право заняття житлової площі, в сімейному гуртожитку, виданого 02.12.1981 року Виконавчим комітетом Одеської міської Ради народних депутатів. 
В посвідченні № 237/2 на право заняття житлової площі зазначено, що спільно з ОСОБА_9 , проживають три особи: ОСОБА_6 – дружина, ОСОБА_7 – сестра, ОСОБА_1 – син.
Батьками ОСОБА_1 є ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 11.12.1979 року Ленінським відділом РАГС м. Одеси.
23.08.2003 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_10 , укладено шлюб, який зареєстровано Ананьївським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис № 136, що підтверджується свідоцтвом про шлюб (повторним), серія НОМЕР_3 , виданого 09.08.2019 року Суворовським районним у місті Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області. 
Батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 , виданого 07.07.2004 року Другим відділом реєстрації актів цивільного стану Суворовського районного управління юстиції м. Одеси, актовий запис № 404, копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 , виданого 04.03.2014 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції, актовий запис № 2105.
ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується довідками № П3-13692-ф/л від 08.02.2019 року та довідкою № 64.1 від 19.08.2014 року, виданими ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова». 
ІНФОРМАЦІЯ_3 помер ОСОБА_9 , що підтверджується копією свідоцтва про смерть серія НОМЕР_6 , виданого 04.01.2010 року Першим Приморським відділом реєстрації актів цивільного стану Одеського міського управління юстиції, актовий запис № 69. 
ІНФОРМАЦІЯ_4 померла ОСОБА_6 , що підтверджуються копією свідоцтва про смерть, серія НОМЕР_7 , виданого 18.05.2021 року Одеським, міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), актовий запис № 7058. 
01.07.2021 року між ОСОБА_1 та ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова» ПАТ лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» укладено договір № 14013 про відшкодування витрат за комунальні послуги.
Судом першої інстанції встановлено, що спільне життя між позивачем ОСОБА_1 та відповідачкою ОСОБА_2 не склалось, та у січні 2019 року вони припинили спільне проживання.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 10.02.2022 року по справі № 523/17127/21 шлюб між сторонами розірвано. 
Звертаючись до суду позивач просив визнати ОСОБА_4 таким, що втратив право користування житловим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_2 , зазначивши підставою позову не проживання відповідача у квартирі з січня 2021 року, посилаючись на положення ст. 71 – 72 СК України.
Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Стаття 8 Конвенції гарантує кожній особі право на повагу до її житла. Воно охоплює насамперед право займати житло, не бути виселеною чи позбавленою свого житла.
Такий загальний захист поширюється як на власника квартири (рішення у справі Gillow v. the U.K. від 24 листопада 1986 року), так і на наймача (рішення у справі Larkos v. Cyprus від 18 лютого 1999 року).
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України» («Kryvitska and Kryvitskyy v. Ukraine»), рішення від 02 грудня 2010 року) поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому особа проживає на законних підставах або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у право на житло.
Відповідно до ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.
Згідно ст. 64 ЖК України члени сім`ї наймача, які проживають разом з ним, користуються нарівні з наймачем усіма правами і несуть усі обов`язки, що випливають з договору найму жилого приміщення. Повнолітні члени сім`ї несуть солідарну з наймачем майнову відповідальність за зобов`язаннями, що випливають із зазначеного договору.
Статтею 9 ЖК України передбачено, що ніхто не може бути обмежений в праві користування житловим приміщенням інакше як на підставах і в порядку, передбаченому законом, житлові права охороняються законом, за винятком випадків, коли вони використовуються проти їх призначення або з порушенням прав інших громадян.
Статтею 71 ЖК України передбачено, що при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців.
 Вичерпного переліку поважності причин не проживання в житловому приміщенні законодавство не встановлює, у зв`язку з чим зазначене питання суд вирішує в кожному конкретному випадку, з урахуванням конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 72 ЖК України визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
У справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК України), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. Наймачеві або членові його сім`ї, який був відсутнім понад встановлений законом строк без поважних причин, суд вправі з цих мотивів відмовити в позові про захист порушеного права (вселення, обмін, поділ жилого приміщення тощо). Наймач або член його сім`ї, який вибув на інше постійне місце проживання, втрачає право користування жилим приміщенням з дня вибуття, незалежно від пред`явлення позову про це. На підтвердження вибуття суд може брати до уваги будь-які фактичні дані, які свідчать про обрання стороною іншого постійного місця проживання (повідомлення про це в листах, розписка, переадресація кореспонденції, утворення сім`ї в іншому місці, перевезення майна в інше жиле приміщення, виїзд в інший населений пункт, укладення трудового договору на невизначений строк тощо).
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, що мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).
За змістом ст. ст. 77, 78 ЦПК України належними є докази, що містять інформацію щодо предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
У справах про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, на позивача покладається обов`язок із доведення відсутності відповідача у спірному приміщенні понад строк, із яким законом пов`язана можливість збереження права користування житлом за відсутнім наймачем (користувачем), а на відповідача, відповідно, покладається обов`язок із доведення поважності причин відсутності у спірному приміщенні понад встановлений законом строк.
Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12 січня 2021 року у справі № 344/7064/16-ц (провадження № 61-15204св20), від 02 грудні 2020 року у справі № 760/11141/19 (провадження № 61-23066св19), від 11 листопада 2020 року у справі № 619/40/17 (провадження № 61-10243св19), від 21 жовтня 2020 року у справі № 645/7374/18 (провадження № 61-10094св20).
При вирішенні питання про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, враховуються причини її відсутності. Підставою для визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, може слугувати лише свідома поведінка такої особи, яка свідчить про втрату нею інтересу до такого жилого приміщення.
Відповідний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 454/2025/15-ц.
На підтвердження факту відсутності відповідача ОСОБА_4  понад встановлені статтею 71 ЖК України строки у жилому приміщенні без поважних причин позивачем до позовної заяви додано акт про не проживання  осіб за місцем реєстрації від  24.11.2022 року, підписаний сусідами квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , 
В акті зазначено, що зокрема ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з січня 2021року не проживає за адресою: АДРЕСА_1 , особистих речей за місцем реєстрації немає.
Приймаючи акт про не проживання  осіб за місцем реєстрації від  24.11.2022 року суд першої інстанції не врахував, що акт не є належним та достатнім доказом, який підтверджує відсутність відповідача ОСОБА_4 у вказаному житловому приміщенні та поважності причин його відсутності. В акті обстеження не зазначено чи здійснювалося обстеження квартири, причини не проживання відповідача у квартирі АДРЕСА_2 .
Допитані в судовому засіданні свідки  ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пояснили, що ОСОБА_4 проживав в квартирі періодично, останнім часом його не бачили.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач ОСОБА_4 не проживає за адресою: АДРЕСА_1 з березня 2022 року.
Позивачем встановлені судом першої інстанції обставини в апеляційному порядку не оскаржуються.
Із паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_4 , вбачається, що останній 05.11.2021 року перетнув державний кордон України, та 25.12.2021 року повернуся до України, в подальшому, 02.03.2022 року знову перетнув державний кордон України. 
На час перетину в березні 2022 року державного кордону України  ОСОБА_4 був неповнолітнім. 
В пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникли  в практиці застосування судами Житлового кодексу України» № 2 від 12.04.85 зазначено, що у справах про  визнання  наймача  або  члена  його  сім`ї  таким, що втратив право користування жилим приміщенням (ст. 71 ЖК),  необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. 
Відповідно до Закону України від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено відповідний Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, яким у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено в Україні воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому законами України строк дії воєнного стану в Україні продовжувався, він діє і дотепер).
З початку повномасштабної військової агресії населені пункти України, зокрема місто Одеса, систематично зазнають ракетних ударів.
Беручі до уваги введення в Україні воєнного стану внаслідок збройної агресії, що створює безпосередню та реальну загрозу для життя і здоров`я неповнолітнього ОСОБА_4 , у зв`язку чим останній вимушений виїхав до Республіки Чехії, де проживає, що свідчить про поважність причин відсутності у жилому приміщенні понад зазначені у статті 71 ЖК України строки.
Колегія суддів звертає увагу, що задоволення позовних вимог    призведе до порушення права відповідача ОСОБА_4 на житло, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже доказів того, що він має інше житло, суду не надано.
Отже, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, як це передбачено ст. 81 ЦПК України і є його процесуальним обов`язком того, що відповідач  ОСОБА_4 не проживає у спірному житловому приміщенні без поважних причин та має інше постійне місце проживання.
За таких обставин, підстави для визнання відповідача ОСОБА_4 таким, що втратив право користування вищевказаним житловим приміщенням відсутні.

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).
Проаналізувавши зазначені обставини по справі у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині слід скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання таким, що втратив право користування жилим приміщенням відмовити.
Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374,  ст. 376, 384 ЦПК України,  Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 , від імені якого діє представник ОСОБА_5 , задовольнити.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року в оскаржуваній частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання таким, що втратив право користування жилим приміщенням, скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання таким, що втратив право користування жилим приміщенням відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий                                                                                     В.А. Коновалова

Судді                                                                                                 О.Ю. Карташов

                                                                        М.В. Назарова