ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/34767/23                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Терлецька О.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 лютого 2024 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя                    Грибан І.О.
          судді:                                        Ключкович В.Ю.
                                                  Парінов А.Б.
          
за участі:
          секретар с/з                              Піскунова О.Ю.
          позивач                               ОСОБА_1 
пр-к позивача                              Пилипенко Є.В.
пр-к відповідача                    Стретович М.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року про відмову у відкритті провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, -
У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Київської міської прокуратури, в якому, просить суд визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Київської прокуратури Вдовиченко Марії Сергіївни №63 від 04.09.2023 про призначення службового розслідування.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року відмовлено у відкритті провадження у справі.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, просить скасувати вказане судове рішення, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що даний спір в частині оскарження наказу про призначення службового розслідування підлягає розгляду саме адміністративним судом, оскільки останній безпосередньо впливає на права та обов`язки позивача.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 28 лютого 2024 року.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Також, позивачем подано до суду заперечення на відзив відповідача.
У судовому засіданні позивач та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції колегія суддів зазначає про таке.
Ухвалюючи рішення про відмову у відкритті провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 170 КАС України, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ не має обов`язкового характеру і не набуває статусу рішення у розумінні статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовна вимога про визнання протиправним оскаржуваного наказу не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Для реалізації конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.
Положеннями ч. 1 статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим і відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Спір набуває ознак публічно-правового за умов здійснення органом публічної влади та/або його посадовими особами в цих відносинах владних управлінських функцій.
Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність суб`єкта владних повноважень із виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.
Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Водночас право на звернення до суду не є абсолютним, а здійснюється на підставах і в порядку, установлених законом. Кожний із процесуальних кодексів установлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур, та осіб, котрі можуть ініціювати їхнє вирішення. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу, що не є порушенням прав на справедливий судовий розгляд та ефективний засіб юридичного захисту, гарантованих статтями 6 та 13 Конвенції про захист прав особи й основоположних свобод (далі - Конвенція).
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене в статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою.
Отже, з метою належного звернення за судовим захистом особа на момент звернення до суду повинна обґрунтувати існування його порушеного права або законного інтересу.
Так, з матеріалів справи встановлено, що предметом спору у даній є визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Київської прокуратури Вдовиченко Марії Сергіївни №63 від 04.09.2023 про призначення службового розслідування.
З огляду на зазначене, колегія суддів звертає увагу, що підстави та порядок проведення службового розслідування стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора, у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а також прокурорів обласних, окружних, спеціалізованих на правах обласних, окружних прокуратур (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначається Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно прокурорів, затвердженою Наказ Генерального прокурора 16 червня 2021 року № 202( далі - Інструкція).
Відповідно до пп.3-4 розділу І Інструкції,  службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.
Службове розслідування проводиться незалежно від здійснення за тим самим фактом розслідування у кримінальному провадженні чи провадження у справі про адміністративне правопорушення.
У разі відкриття відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарного провадження до його завершення службове розслідування за тим самим фактом щодо прокурора, стосовно якого відкрите дисциплінарне провадження, не призначається. У такому випадку службове розслідування може бути призначене лише за письмовим запитом члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою).
Згідно з п.1 розділу II приводами для призначення службового розслідування є:
звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені;
доручення посадових осіб, уповноважених на призначення службових розслідувань;
подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припис Національного агентства з питань запобігання корупції;
письмовий запит члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою);
рапорт прокурора, в тому числі щодо ініціювання проведення службового розслідування для спростування безпідставних звинувачень або підозр стосовно нього;
повідомлення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до п.3 розділу II Інструкції підставами для призначення службового розслідування є наявність даних, зокрема про порушення прокурором вимог, заборон або обмежень, встановлених Законами України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру».
Згідно п.5 розділу ІІІ Інструкції рішення про призначення службового розслідування оформлюється наказом, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - комісія), визначаються голова та члени комісії.
У наказі зазначаються приводи і підстави для призначення службового розслідування, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.
Відповідно до розділу V Інструкції під час проведення службового розслідування підлягають з`ясуванню:
обставини (час, місце, наслідки тощо) події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування;
правомірність дій (бездіяльності) прокурора, що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй;
наявність чи відсутність порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів, а також встановлення осіб, які їх допустили;
наявність чи відсутність у діянні прокурора ознак дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви;
обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності прокурора чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього;
характеристика прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування).
причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування;
характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування;
наявність прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
Відповідно до п. 6 розділу УІ Інструкції прокурор, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
ознайомлюватися з наказом про призначення службового розслідування;
отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування, склад відповідної комісії;
під час проведення службового розслідування заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії;
давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення;
висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, оскаржувати дії або бездіяльність голови чи членів комісії;
відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;
порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб;
отримувати повідомлення про завершення службового розслідування;
у семиденний строк з дня одержання повідомлення про завершення службового розслідування ознайомлюватися із затвердженим висновком та матеріалами службового розслідування, у тому числі з використанням власних технічних засобів отримувати копії окремих документів.
оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.
Результати службового розслідування оформлюються висновком, який складається із вступної, описової та резолютивної частин ( п.1 розділ VII).
Відповідно до п.1 розділу VIII цієї Інструкції, за результатами службового розслідування, посадові особи, визначені у  пункті 1  розділу III цієї Інструкції, у встановленому  Законом України  «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав уживають адміністративних та організаційних заходів, у тому числі ініціюють питання про звільнення прокурора з адміністративної посади чи притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
Висновок службового розслідування може бути скасовано Генеральним прокурором, посадовою особою, якою призначено службове розслідування, або особами, які виконують їх обов`язки, у разі неповноти службового розслідування, невідповідності висновку службового розслідування фактичним обставинам, встановленим під час його проведення, а також у разі допущення інших порушень цієї Інструкції, іншого законодавства України, що суттєво вплинули чи могли вплинути на результати службового розслідування (п.2 розділу VIII).
У разі скасування висновку посадовою особою, яка прийняла таке рішення, призначається додаткове службове розслідування, що проводиться у порядку та строки, визначені цією Інструкцією для проведення службового розслідування.
У разі скасування висновку службового розслідування з підстав його невідповідності фактичним обставинам, встановленим у ході проведення службового розслідування, та за відсутності потреби у проведенні додаткових перевірочних дій комісією протягом 10 робочих днів складається новий висновок на підставі зібраних раніше матеріалів, що подається на затвердження посадовій особі, якою його скасовано, чи особі, яка виконує її обов`язки.
Отже, висновок, який складається за результатами службового розслідування, лише фіксує певні обставини та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій. 
З системного аналізу нормативних документів, що регулюють спірні правовідносини вбачається, що наказ про призначення службового розслідування лише визначає початок перебігу строку здійснення службового розслідування, склад комісії, що його здійснює та не 
породжує певних правових наслідків. Сам по собі наказ про призначення службового розслідування (чи процедура його проведення) не породжує для позивача будь-яких прав чи обов`язків. Висновок службового розслідування не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії, він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство.
Наразі, зазначений підхід ґрунтується на тому, що застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду.
Тож питання обґрунтованості наказу про призначення службового розслідування (як і відповідного висновку) має бути предметом оцінки судом у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого на його реалізацію.
Відповідно до висновку, сформульованому Верховним Судом у постанові від 30.11.2020 у справі № 640/19574/18, рішеннями, які створюють для особи правові наслідки, у розумінні пункту 1 розділу VІІІ Інструкції №343, є рішення, якими посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ про призначення службового розслідування не створює для особи правових наслідків, не припиняє її права та обов`язки, а лише є підставою для проведення службового розслідування, тому не може бути оскаржений до адміністративного суду та не може бути предметом спору в суді.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Також, надаючи оцінку всім доводам учасників справи, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки ЄСПЛ є джерелом права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності ухвали суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
          Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року про відмову у відкритті провадження у справі залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          
          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді:                                                                                В.Ю. Ключкович

                                                                                          А.Б. Парінов

          (повний текст постанови складено 28.02.2024р.)