ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2024 року 
м. Київ
справа № 755/3385/18
провадження № 51-4381км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року, а також касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100040017143, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остра Чернігівської області та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Як установлено у вироку, ОСОБА_7 27 грудня 2017 року приблизно о 04:19, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділенов окреме провадження, за допомогою пластикової картки відчинив вхідні двері та проник до приміщення банку «Альфа Банк», розташованого на бульв. Перова, 32, у м. Києві, де намагався за допомогою ключів та «фомки» відчинити термінал «Айбокс» і викрасти з нього гроші на суму 44 123 грн, однак не довів свого злочинного умислу до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 квітня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
Засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів засудженого зводиться до посилань на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а висновки судів попередніх інстанцій про протилежне ґрунтуються на недопустимих доказах. 
Так, ОСОБА_7 вважає недопустимими доказами:
 - рапорт інспектора УПП ОСОБА_8 від 27 грудня 2017 року через те, що він не містить ознак реєстрації та суперечить Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженому наказом МВС України від 08 лютого 2019 року № 100 і свідчить про відсутність матеріалів, які були підставою для внесення відомостей до ЄРДР; 
 - протокол огляду місця події від 27 грудня 2017 року, оскільки зазначені в ньому свідки є вигаданими особами, які за викликом до суду не з`явилися, і ухвалу про їх привід не було виконано у зв`язку з тим, що не відоме місце їх перебування, а також під виглядом огляду місця події фактично був проведений його обшук;
 - відеозапис із камер відеоспостереження, розташованих на АДРЕСА_2 , унаслідок того, що він отриманий органом досудового розслідування не в передбачений законом спосіб і містить суттєві розбіжності в часі.
Крім того, засуджений вказує на те, що суд під час огляду речових доказів не надав належної оцінки пошкодженням цілісності упакування речових доказів і тому, що пакети, у яких містилися речові докази, були підписані та скріплені печатками невідомих осіб.
Вважає, що суд мав визнати речові докази недопустимими через порушення стороною обвинувачення вимог ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та порядку їх зберігання.
Також ОСОБА_7 зазначає про невідкриття стороні захисту речових доказів у порядку, передбаченому ст. 290 КПК.
На переконання засудженого, обвинувальний акт у кримінальному провадженні за його обвинуваченням надійшов до суду поза межами строку досудового розслідування і суд безпідставно не застосував положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.
За його твердженням, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 419 КПК, оскільки належним чином не розглянув доводів апеляційної скарги захисника.
Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів прокурора зводиться до посилань про залишення апеляційним судом поза увагою доводів щодо безпідставного застосування до засудженого положень ст. 75 КК.
Зокрема, прокурор вважає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам сторони обвинувачення про неврахування місцевим судом обставин вчинення злочину, даних про особу засудженого, у тому числі повного невизнання ним винуватості та відсутності щирого каяття.
Також указує, що суд апеляційної інстанції не зважив на думку представника потерпілого, який просив призначити засудженому покарання у виді реального позбавлення волі за вчинений злочин.
За твердженням прокурора, суд урахував одні й ті ж обставини як у ході визначення виду та розміру покарання, так і під час звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що є порушенням.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_6 підтримали подану засудженим касаційну скаргу та заперечили стосовно задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, висловила заперечення проти задоволення касаційної скарги засудженого, підтримала подану стороною обвинувачення скаргу. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновків,що касаційні скарги прокурора та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 ч. 2 ст. 129).
Згідно зі ст. 27 КПК така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. 
Відповідно до вимог частин 4, 6 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що не погоджуючись з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року та ухвалою Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року ОСОБА_7 , звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.
Надалі ОСОБА_7 уклав договір на надання правничої допомоги із захисником ОСОБА_6 (13 вересня 2023 року) і останній надіслав до Касаційного кримінального суду клопотання, у якому просив Суд надати йому для ознайомлення матеріали кримінального провадження № 12017100040017143, а також наявні у справі копії технічних записів фіксування кримінального провадження.
Ознайомившись з матеріалами справи, захисник просив надати йому для підготовки до касаційного розгляду кримінального провадження копії технічних записів всіх судових засідань у цьому кримінальному провадженні (оптичних дисків), на яких зафіксовані судові засіданні в суді першої інстанції, зокрема від 14 травня, 07 червня, 23 липня та 22 жовтня 2018 року.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження був встановлений факт пошкодження зазначених носіїв інформації (оптичних дисків), у зв`язку з чим, Верховний Суд звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з листом, у якому просив направити на адресу Суду резервні (архівні) копії носіїв інформацій із аудіозаписом судових засідань кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .
У відповідь на лист, Дніпровський районний суд м. Києва повідомив касаційний суд про те, що при здійсненні перевірки переданих до архіву архівних копій технічних записів судових засідань, зокрема від 14 травня, 07 червня, 23 липня та 22 жовтня 2018 року виявлена відсутність таких архівних копій, а тому районний суд, з урахуванням того, що після створення архівної та робочої копій фонограми секретарем судового засідання фонограма з комплексу звукозапису була вилучена, не надав архівні копії технічних записів зазначених судових засідань.
У судовому засіданні Верховного Суду, захисник ОСОБА_6 під час висловлення позиції стосовно поданої його підзахисним касаційної скарги, зазначив про те, що ненадання йому зазначених носіїв інформації, позбавило його можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження та реалізувати належні йому процесуальні права.
Враховуючи викладене та зважаючи на значимість процесуальних дій, які були проведені у судових засіданнях від 14 травня, 07 червня, 23 липня та 22 жовтня 2018 року, а саме здійснення допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , показання яких були покладені у основу доведення винуватості ОСОБА_7 , наведені порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на приписи ст. 412 КПК є істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
З огляду на зазначене, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог касаційних скарг ОСОБА_7 та прокурора, оскільки цим не погіршується становище засудженого.
Крім того, через встановлення наведених вище порушень процесуального закону колегія суддів вважає передчасним надавати оцінку іншим доводам касаційних скарг ОСОБА_7 та сторони обвинувачення, зокрема щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), а ці питання, разом з іншими, має вирішити суд під час нового судового розгляду.
За таких обставин необхідно задовольнити частково касаційні скарги ОСОБА_7 і прокурора, а постановлені стосовно ОСОБА_7 судові рішення скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен врахувати викладене, ретельно перевірити доводи сторін, провести розгляд відповідно до вимог КПК і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.  
Керуючись статтями433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3