ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2024 р.                                                                         м. Чернівці
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Давній В. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 – адвоката Соника В. В. на постанову судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 лютого 2024 року, -
ВСТАНОВИВ:
Постановою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 лютого 2024 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн в дохід держави.
Стягнуто з  ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в розмірі 605 грн 60 коп.
Згідно з постановою районного суду та протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 352748 від 31.01.2024 року (а. с. 1), 22 січня 2024 року приблизно о 20:00 год ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_2 вчинив стосовно своєї колишньої співмешканки ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного та фізичного характеру, а саме висловлювався в її сторону нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою та неприємностями, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 – адвокат Соник В. В. подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за відсутністю в його діях вищевказаного складу адміністративного правопорушення.
Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що оскаржувана постанова про притягнення його підзахисного до адміністративної відповідальності, є такою, яка постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Вважає, що висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП зроблений без належного з`ясування фактичних обставин справи.
Стверджує, що документи, які містяться в матеріалах справи не підтверджують обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, оскільки відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження зазначених у протоколі подій.
ЄУНСС: 727/1251/24                        Головуючий у І інстанції: Літвінова О. Г. 
Номер провадження: 33/822/165/24        Головуючий в апеляційній ін-ції: Давній В. П. 
При цьому, вважає, що судом першої інстанції проігноровано, що у вищевказаному протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано в чому саме таке насильство полягало і яка шкода заподіяна, тобто не розкрита об`єктивна сторона правопорушення.
Вказує, що саме по собі вживання нецензурної лайки на адресу осіб, із числа передбачених ст. 3 Закону України № 2229-VIII, автоматично не утворює собою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, позаяк, ці дії неминуче мають потягнути за собою наслідки, а саме завдання чи можливість завдання шкоди фізичному або психологічному здоров`ю потерпілого. 
В порушення вимог ст. 254, ст. 256 КУпАП, протокол було складено 15.01.2024 року, тоді, як можливе правопорушення мало місце 04.01.2024 року і станом на дату складання протоколу уповноваженій особі, ка склала його, було відомо особу, яка могла вчинити правопорушення, що підтверджується поданою заявою про вчинене правопорушення від 04.01.2024 року, в протоколі про адміністративне правопорушення, не зазначено та не встановлено жодного свідка вищевказаної події, який би міг надати покази з метою встановлення об`єктивної істини по даній справі. 
В даному випадку, на думку захисника, є факт того, що атмосфера взаєморозуміння між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відсутня. Дійсно мало місце обопільна словесна перепалка, однак, не кожна перепалка є домашнім насильством у розумінні норм Закону.
Вважає, що сам факт звернення ОСОБА_2 до органів поліції щодо вчинення домашнього насильства без належних та допустимих доказів, що підтверджують такі дії, не є достатнім підтвердженням вчинення такого насильства.
Звертає увагу суду на те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відсутні фактичні родинні відносини та відповідно дії останнього по відношенню до потерпілої не підпадають під кваліфікацію за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Щодо тверджень ОСОБА_2 про погрози їй ОСОБА_1 фізичною розправою, зазначає, що не варто розглядати їх, як реальні, оскільки працівниками поліції не встановлювалися і не підтверджені вказані факти, відсутні і будь-які докази щодо вчинення ОСОБА_1 вказаних активних дій. 
Потерпіла ОСОБА_2 , особа, яка притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 та захисник Соник В. В. в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, хоча належним чином були повідомленими про дату, час і місце судового засідання, при цьому, від захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 – адвоката Соника В. В. надійшло клопотання про проведення судового засідання без їхньої участі, що згідно вимог ст. 294 КУпАП, не перешкоджає розгляду справи, а тому, апеляційний суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд без їхньої участі. 
Перевіривши та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного. 
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Приписами ст. 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Крім того, положеннями ст. 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Зазначені вимоги при розгляді справи відносно ОСОБА_1 дотримані повною мірою не були.
Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, суд вважав доведеною його вину зібраними в справі письмовими доказами.
Однак, апеляційний суд не може погодитись із таким висновком місцевого суду, оскільки він зроблений судом першої інстанції без всебічного і повного аналізу всіх фактичних обставин справи.
Зі змісту постанови суду першої інстанції вбачається, що судом належним чином не проаналізовано вказані обставини.
Положеннями статті 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Пунктом 14 ст. 1 вказаного Закону передбачено, що психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Пунктом 17 ст. 1 вказаного Закону передбачено, що фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного та фізичного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному чи фізичному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання до іншої особи не формують собою домашнє насильство, а утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи або якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
До того ж, нормами КУпАП визначено форму і основні елементи протоколу про адміністративне правопорушення та змісту постанови, що приймається в конкретній справі. У них повинні бути викладені всі обставини вчинення правопорушення та відомості, необхідні для розгляду справи, зокрема, дані про час, місце вчинення адміністративного правопорушення, його суть, дані про свідків і потерпілих, їх пояснення, а якщо правопорушенням спричинено матеріальну шкоду, про це також зазначається у процесуальних документах, тобто всі обставини правопорушення, отримані на підставі дослідження та оцінки доказів в їх сукупності, обґрунтування наявності складу правопорушення.
Таким чином, протокол є документом, що офіційно засвідчує факти неправомірних дій, і є одним із основних джерел доказів.
З протоколу про адміністративне правопорушення від 31 січня 2024 року, вбачається, що об`єктивною стороною правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , зазначено його висловлювання нецензурною лайкою та погрозах фізичною розправою 22.01.2024 року о 20 год 00 хв., на адресу – ОСОБА_2 .
На підтвердження вини ОСОБА_1 в матеріалах справи містяться лише пояснення потерпілої ОСОБА_2 .
В поясненнях ОСОБА_1 власноруч написав, що із викладеним у заяві ОСОБА_2 не згідний.
В апеляційній скарзі правопорушник заперечував вчинення ним будь-яких протиправних дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_2 , зокрема домашнього насильства.
При цьому, в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, що підтверджують родинні відносини останніх.
Також апеляційним судом було встановлено, що в порушення ч. 2 ст. 254 КУпАП вищевказаний протокол про адміністративне правопорушення було складено через значний проміжок часу з моменту вчинення правопорушення, виявлення особи, яка його вчинила.
Крім цього, в порушення вимог ст. 256 КУпАП у протоколі не вказано прізвища, адреси свідків правопорушення, які могли би надати покази з метою встановлення об`єктивної істини по даній справі. 
Оцінюючи наведене, апеляційний суд вважає, що обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Оскільки об`єктивна сторона правопорушення не розкрита, суд самостійно не може це встановлювати, беручи на себе функції обвинувачення.
Разом з цим, апеляційний суд вважає, що наявність конфлікту не завжди свідчить про домашнє насильство.
Будь-яких інших достовірних і належних доказів того, що ОСОБА_1 вчинив дії, наведені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 352748 від 31.01.2024 року (а. с. 1) матеріали даної справи не містять.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Враховуючи вищенаведені недоліки та суперечності, що містяться в матеріалах провадження, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність належних, достатніх і переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували, що ОСОБА_1 22 січня 2024 року вчинив домашнє насильство відносно ОСОБА_2 .
Таким чином, судом не було досліджено всі обставини, що стосуються події правопорушення, його об`єктивної сторони, через що суд прийшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Згідно ст. 294 КУпАП в разі скасування постанови суду першої інстанції суд апеляційної інстанції повинен розглянути справу по суті з винесенням нового рішення, або закрити провадження у справі.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Виходячи зі змісту п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП - за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 – адвоката Соника В. В. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Керуючись ст. 247, 268, 283, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1  – адвоката Соника В. В.  – задовольнити.
Постанову Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 лютого 2024 року відносно ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий, суддя 
Чернівецького апеляційного суду                                        В. П. Давній