П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

05 лютого2024 року                                                                                      м. Київ
 
                                                                                                  Справа №361/4450/20
Апеляційне провадження №22-ц/824/4044/2024
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                судді-доповідача:                  Соколової В.В.
                         суддів:                                   Поліщук Н.В., Шкоріної О.І.
                          за участю секретаря             Бевзи А.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області ухваленого під головуванням судді Радзівіл А.Г., 02 травня 2023 року в  м. Бровари, дата складення повного тексту рішення не зазначена, у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про припинення незаконного використання знаку для товарів та послуг,  
 
В С Т А Н О В И В
 
У липні 2020 року позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив: 
§     встановити факт використання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 корисної моделі, що охороняється патентом України на корисну модель № НОМЕР_1 від 10 лютого 2020 року;
§     визнати дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 такими, що порушують права ОСОБА_1 на корисну модель «ІНФОРМАЦІЯ_7», що охороняється патентом України на корисну модель № НОМЕР_1 від 10 лютого 2020 року;
§     заборонити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 здійснювати комерційне використання у своїй господарській діяльності корисної моделі «ІНФОРМАЦІЯ_7», що охороняється патентом України на корисну модель № НОМЕР_1 від 10 лютого 2020 року;
§     стягнути солідарно з фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди за незаконне використання корисної моделі «ІНФОРМАЦІЯ_7», що охороняється патентом України на корисну модель № НОМЕР_1 від 10 лютого 2020  року у розмірі 100000 грн;
§     стягнути солідарно з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 неодержані доходи (упущену вигоду), завдану незаконним використанням корисної моделі «ІНФОРМАЦІЯ_7», що охороняється патентом України на корисну модель № НОМЕР_1 від 10 лютого 2020 року у розмірі 200000 грн;
§     стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , на користь ОСОБА_1 судові витрати.
Позовні вимоги мотивовані тим, що він, ОСОБА_1 , є власником патенту на корисну модель № НОМЕР_1 «ІНФОРМАЦІЯ_7», що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 10 лютого 2020 року. Позивачем заявку було подано 10 жовтня 2019 року. 
З метою створення відділу продажу, позивачем у січні 2018 року на стажування було допущено, зокрема, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 . Під час стажування вказаним фізичним особам було розкрито комерційну таємницю і допущено до роботи з клієнтською базою. Особи, що були допущені до стажування, були навчені роботі з клієнтами та системою голосового роботу «ІНФОРМАЦІЯ_5», а також ознайомились із принципом роботи, корисною моделлю, тарифною сіткою.
Позивачем у справі після проходження стажування, вище вказаним особам було запропоновано укласти трудові договори. Проте, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ухилялись від укладення договору. Відмовлялися надати інформацію щодо клієнтів та роботи з ними. Фактично, співпраця із вказаними особами велась до липня-серпня  2018 року. В подальшому, останні на зв`язок не виходили, а після закінчення взаємовідносин, ОСОБА_5 відмовилась передавати позивачу доступ до корпоративної пошти, приховувала листування із клієнтами, видаляла повідомлення, тощо. Окрім того, ключові клієнти позивача почали скасовувати угоди та припинили здійснювати оплати.
Як виявилось, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за час проходження стажування та навчання здійснювали переманювання ключових клієнтів позивача та здійснили крадіжку клієнтської бази та інтелектуальної власності сервісу «ІНФОРМАЦІЯ_5». В подальшому, продовжили надавати послуги вже від свого імені із незначним зниженням тарифів, при цьому декларуючи, що їх послуги є тотожними послугам, які надає позивач.
Більше того, ймовірно, для нанесення репутаційних збитків позивачу, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 розповсюджували плітки, що позивач здійснює продаж клієнтських баз третім особам, про що стало відомо із телефонної розмови із клієнтами позивача.
В подальшому, інформація та дані, що були викрадені під час проходження стажування, були передані відповідачу ОСОБА_6 у справі (чоловіку ОСОБА_5 ), що був зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності та на якого було зареєстровано домен ІНФОРМАЦІЯ_3.
Наразі, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 є співробітниками відповідача ОСОБА_6 , шо підтверджується інформацією, шо розмішена на веб-сайті www.ІНФОРМАЦІЯ_3, яким здійснюється порушення патентних прав позивача.
Так, в мережі Інтернет розміщено веб-ресурс ІНФОРМАЦІЯ_1 , де розміщено інформацію щодо надання послуг голосового боту, що здійснює масові дзвінки на попередньо задані телефонні номери із інформаційної бази із використанням технологій на основі штучного інтелекту. При цьому, за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 розміщено Договір оферти про надання послуг, де вказано виконавця послуг: фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 .
У відкритій Інтернет-базі даних (сервісі) WHOIS міститься інформація щодо реєстрації доменних імені ІНФОРМАЦІЯ_3 . Згідно інформації з даної бази, регістратором доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_3 є PublicDomainRegistry. Власником (реєстрантом) доменних імені ІНФОРМАЦІЯ_3 є ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ). Вказане безсумнівно вказує про приналежність веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_8 відповідачу 1 у справі.
Тому позивач вважає, що відповідачами у справі порушуються його права як власника патентних прав.
 
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 травня 2023  року в задоволенні позову ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про припинення незаконного використання знаку для товарів та послуг - відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач не надав належних, достатніх доказів в обґрунтування заявлених позовних вимог, із матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_2 раніше ніж позивач почав використовувати вищезазначену корисну модель, оскільки позивачем подана заявка на отримання патенту 10 жовтня 2019 року, в той час як ФОП ОСОБА_2 укладав договори про надання інформаційних та суміжних послуг з 04 січня 2019 року.
Також позивач не надав доказів того, що з метою створення відділу продажу у січні 2018 року ним було допущено на стажування відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , та позивачем не надано копій наказів або трудових договорів, якими б підтверджувався факт виникнення будь-яких правовідносин між ним та відповідачами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не наведено даних щодо умов стажування, робочого місця, розміру оплати праці тощо.
Також позивачем не доведена належними та допустимими доказами завдана позивачу відповідачами моральна шкода.
 
Не погодився із зазначеним судовим рішенням позивач, його представником подано апеляційну скаргу, в якій він вказує на те, що з відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що позивач провадив господарську діяльність у наступні періоди: із 08 серпня 2016 року  по 12 січня 2017 року та з 09 листопада 2020 року понині.
За період ведення господарської діяльності із 08 серпня 2016 року  по 12 січня 2017 року у сфері інформатизації, позивачем було сформовано відповідну клієнтську базу, яка ним була збережена після припинення ведення господарської діяльності у січні 2017 року. В подальшому, позивач планував відновити ведення господарської діяльності у сфері інформатизації, а тому проводив відбір персоналу, якому надав доступ до клієнтської бази, комерційної таємниці. До проходження стажування було долучено ОСОБА_3 та ОСОБА_5 . Вказані особи по завершенню стажування відмовились від укладення трудового договору, здійснили переманювання ключових клієнтів позивача та здійснили крадіжку клієнтської бази та інтелектуальної власності сервісу « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
Відсутність зареєстрованого суб`єкта господарювання у позивача, не може спростовувати можливість передачі клієнтської бази та комерційної таємниці, оскільки позивач у справі проводив господарську діяльність у сфері інформатизації ще у 2016 та 2017 роках та мав відповідні напрацювання клієнтської бази.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про неможливість передачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 клієнтської бази та комерційної інформації є таким, що ґрунтується на припущеннях.
Позивач не погоджується і з висновками суду про наявність у відповідача ОСОБА_2  права попереднього користувача, оскільки судом першої інстанції помилково ототожнений факт виникнення у ОСОБА_2 прав інтелектуальної власності на комп'ютерну програму як набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату та права інтелектуальної власності на корисну модель як результат інтелектуальної, творчої діяльності людини в будь-якій сфері технології, що неможливо з огляду на абсолютну відмінність зазначених об`єктів інтелектуальної власності та відповідно різний зміст правової охорони, яку отримує власник такого об`єкту інтелектуальної власності.
Також вказує на те, що з договорів, які були надані відповідачем ОСОБА_2 , не можливо встановити, що він добросовісно використав в Україні технологічне (технічне) вирішення, тотожне заявленому винаходу (корисній моделі) до дати подання заявки позивачем у справі.
Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності у відповідача ОСОБА_2  права попереднього користувача. Більше того, відповідачем ОСОБА_2 не заявлялись зустрічні позовні вимоги про визнання за ним права попереднього користувача. Суд першої інстанції в описовій частині дійшов висновку про таке право у відповідача ОСОБА_2  без будь-яких належних на це правових підстав.
Представник позивача також вказує на те, що ними було доведено належними доказами розмір моральної шкоди в сумі 100000,00 грн та розмір упущеної вигоди в розмірі 2000000,00 грн. При цьому сума таких збитків складає не менше доходу отриманого відповідачем від використання корисної моделі. 
На підставі викладеного, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2   - адвокат Трегубов Е.Л. вказує на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а доводи наведені в апеляційній скарзі є безпідставними та такими, що не спростовують висновків викладених в рішенні суду. 
 
В судовому засіданні представник позивача - адвокат Брожко Н.І. підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просила про задоволення заявлених ними вимог.
Представник відповідача ОСОБА_4 - адвокат Трегубов Е.Л. заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.
Відповідач ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справі повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили. Тому керуючись положеннями ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів вважала, що їх неявка не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом. 
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
 
Апеляційним судом встановлені та підтверджують матеріалами справи наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
 
Позивач ОСОБА_1 є власником патенту на корисну модель № НОМЕР_1 «ІНФОРМАЦІЯ_7», що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 10 лютого 2020 року. Датою подання заявки визначено 10 жовтня 2019 року. У формулі цієї корисної моделі визначено, що ІНФОРМАЦІЯ_7 включає: отримання голосової інформації, що містить мовленнєвий сигнал у відповіді абонента телефонного зв`язку, конвертацію та запис голосової інформації в цифровому аудіоформаті, придатному для неодноразового відтворення, перетворення запису голосової інформації в текст шляхом її транскрипції, зіставлення транскрибованого тексту з множиною слів та словосполучень відповідно до заданої сукупності категорій відповіді, визначення коефіцієнта подібності транскрибованого тексту отриманої голосової інформації /т.1 а.с.13-18/.
Також позивач ОСОБА_1 є автором твору - малюнок «ІНФОРМАЦІЯ_9», про що свідчить рішення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15 січня 2019 року та свідоцтво № НОМЕР_2 /т.1 а.с.19-21/.
На ім`я позивача також зареєстрований знак для товарів і послуг № НОМЕР_3   від 26 грудня 2019 року, який містить словесне позначення «SalesBot» та зареєстрований для 35 класу МКТП /т.1 а.с.22-24/.
22 травня 2020 року у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за матеріалами правоохоронних органів було зареєстроване кримінальне провадження: 12020100030003159 з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.190 КК України, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення наступний: «на початку 2020 року невстановлені особи створили в мережі відкритого доступу Інтернет веб-ресурс  ІНФОРМАЦІЯ_6 , за допомогою якого вводили в оману громадян України та заволоділи грошовими коштами громадян та вчиняли протиправні дії» /т.1 а.с.25/.
Адвокатом Швець В.Ю. 09 червня 2020 року був складений Протокол № 1 огляду адвокатом електронних доказів: інформації в мережі Інтернет, згідно з яким здійснено запит WHOISсервісу по відношенню до доменного імені k-call.comта здійснено огляд сторінки, на якій розміщена різна текстова та графічна інформація. До протоколу долучено роздруківку з WHOISсервісу по відношенню до доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_3 , де вказано ім`я регістратора ОСОБА_2, а також роздруківку веб-ресурсу k-call.comде пропонуються послуги з використання голосового боту без щосекундної тарифікації  Keycall Salesbot, договір-оферту на надання послуг як публічного договору,  містять фото команди із п`яти осіб із зазначенням лише їх імен: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , фото інших осіб та відгуки клієнтів /т.1 а.с.26-63/.
Відповідач  ОСОБА_2 з 17 липня 2018 року зареєстрований як фізична особа-підприємець, види діяльності визначені: видання іншого програмного забезпечення; комп`ютерне програмування; консультування з питань інформатизації; діяльність із керування комп`ютерним устаткуванням; інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем; оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність; веб-портали; діяльність інформаційних агентств, надання інших інформаційних послуг; надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; консультування з питань комерційної діяльності й керування; рекламні агентства; дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки /т.1 а.с.64-66/
Згідно зі свідоцтвом виданим Спеціалізованим учбовим центром «Перспектива-ХХІ століття» 18 травня 2013 року ОСОБА_2 з 11 жовтня 2012 року по 18 травня 2013 року навчався та успішно закінчив курс за напрямком «Основи об`єктно-орієнтованого програмування» /т.1 а.с.105/. Також ОСОБА_2 має Диплом виданий учбовим центром «Перспектива-ХХІ століття», яким засвідчено, що він ОСОБА_2 з 10 жовтня 2012 року по 09 лютого 2013 року навчався та успішно закінчив курс за напрямком «Основи програмування JAVA» /т.1 а.с.106-107/.
Матеріали справи містять копії: акту наданих послуг ФОП ОСОБА_2 № 1 від 08 жовтня 2018 року, де замовником значиться ТОВ «СПІК АП Київ», а послуги визначені як «розсилка повідомлень клієнтам замовника у період з 17.09.2018 по 08.10.2018» ; Договору № 040119 про надання інформаційних та суміжних послуг укладеного 04 січня 2019 року між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «АЛЛ БІЗ» щодо надання послуг з оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язаної з ними діяльності, у додатку до якого послуга визначена як «інтерактивне голосове повідомлення для вхідних дзвінків, супровід в реалізації проекту» та акту надання послуг по цьому договору з розсилки повідомлень клієнтам замовника в період з 18.01.2019 по 31.03.2019; Договір №2 укладений 06 березня 2019 року між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_13 щодо  надання послуги з написання тексту для голосового боту Keycall Salesbot; Договору №10042019 про надання інформаційних та суміжних послуг укладеного 10 квітня 2019 року між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ПМТЗ «Агро-Союз» щодо надання послуг з поширення інформації серед клієнтів замовника шляхом використання  системи направлення голосових повідомлень; актів надання послуг № 51 від 15 жовтня 2019 року та № 71 від 20 жовтня 2019 року щодо надання послуг ФОП ОСОБА_2 ТОВ «ПМТЗ «Агро-Союз» щодо поширення інформації серед клієнтів замовника шляхом використання системи, її функцій та сервісів; Договору №05092019 укладеного 05 вересня 2019 року між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» щодо надання послуг з поширення інформації серед клієнтів замовника шляхом використання  системи направлення голосових повідомлень та акт №1 від 06 жовтня 2019 року до цього договору щодо наданих послуг /т.1 а.с.108-137/.
 
В силу ст. 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до ст. 420 ЦК України  до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать: літературні та художні твори; комп`ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, програми організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування напівпровідникових виробів; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.
Згідно зі ст. 421 ЦК України суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.
В порядку ст. 460 ЦК України  корисна модель вважається придатною для набуття права інтелектуальної власності на неї, якщо вона, відповідно до закону, є новою і придатною для промислового використання. Об`єктом корисної моделі може бути пристрій або процес у будь-якій сфері технології. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.
Положеннями ст. 470 ЦК України визначено право попереднього користувача на винахід, корисну модель, промисловий зразок. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача). Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, корисну модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.
Положеннями ч.ч.1,2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»  визначено, що корисна модель вважається придатною для набуття права інтелектуальної власності на неї, якщо вона, відповідно до закону, є новою і придатною для промислового використання. Об`єктом корисної моделі може бути пристрій або процес у будь-якій сфері технології. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.
Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» права, що випливають з державної реєстрації винаходу (корисної моделі), діють від дати, наступної за датою державної реєстрації винаходу (корисної моделі). 
Володілець патенту має право використовувати винахід (корисну модель) на свій розсуд, якщо таке використання не порушує прав інших володільців патенту (ч.2 цієї статті).
Положеннями ч.2 ст.28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» також визначено, що використанням винаходу (корисної моделі) визнається:
виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях;
застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди володільця патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним.
Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй.
Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй.
Будь-який продукт, процес виготовлення якого охороняється патентом, за відсутністю доказів протилежного вважається виготовленим із застосуванням цього процесу за умови виконання принаймні однієї з двох вимог:
продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим;
існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і володілець патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту.
В такому разі обов`язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, щодо якої є достатні підстави вважати, що вона порушує права володільця патенту.
 В порядку ст. 34  Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» будь-яке посягання на права, передбачені статтею 28 цього Закону, вважається порушенням прав володільця патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу володільця патенту таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати володільцю патенту завдану майнову шкоду шляхом відшкодування збитків чи виплати компенсації та/або завдану немайнову (моральну) шкоду. Розмір відшкодування збитків визначається судом з урахуванням упущеної вигоди або доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним прав володільця патенту.
Розмір компенсації визначається судом на підставі обсягу порушення, вини порушника та інших обставин, що мають істотне значення. При цьому розмір компенсації не може бути меншим ніж розмір винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання прав на патент, щодо якого виник спір. У разі якщо порушення прав володільця патенту відбулося ненавмисно і без недбалості, розмір компенсації дорівнює розміру винагороди, яка була б сплачена за надання такого дозволу.
Стягнення компенсації застосовується судом замість відшкодування збитків на розсуд володільця патенту.
Вимагати поновлення порушених прав володільця патенту може за його згодою також особа, яка придбала ліцензію.
Статтю 35  Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» визначені способи захисту прав. Захист прав на винахід (корисну модель) здійснюється у судовому та іншому встановленому законом порядку.  Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у зв`язку з застосуванням цього Закону. Суди відповідно до їх компетенції розв`язують, зокрема, спори про: авторство на винахід (корисну модель); встановлення факту використання винаходу (корисної моделі); встановлення володільця патенту; порушення прав володільця патенту; укладання та виконання ліцензійних договорів; право попереднього користувача; компенсації.
 
В порядку ч.ч.1,2 ст. 22 ЦК України  особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 23 ЦК України  особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
 
За змістом ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК України).
У ч. 2 ст. 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 1 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Пунктами 6, 7 ч. 2 ст. 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції, клопотання особи, яка подала скаргу.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі №129/1033/13-ц вказала на те, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.
 
З наведених обставин справи вбачається, що позивачем заявлені вимоги про порушення його прав, як власника патенту на корисну модель № НОМЕР_1 «ІНФОРМАЦІЯ_7», що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 10 лютого 2020 року, а заявка була подана 10 жовтня 2019 року. Тому посилання позивача на наявність у нього авторських прав на твір та прав на торгівельну марку не приймаються до уваги суду, так як вказане не входить до предмету дослідження у цій справі.
В матеріалах справи відсутні дані про якусь співпрацю позивача з відповідачами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , відсутні дані про передачу їм позивачем розробленого ним продукту, що зареєстрований ним як корисна модель, викрадення ними розробок позивача та їх використання. А отже вимоги позивача заявлені до даних відповідачів слід визнати недоведеними.
Позивач вказує на те, що відповідачем  ОСОБА_2 в мережі Інтернет здійснюється надання послуг за допомогою голосового боту, що здійснює масові дзвінки на попередньо задані телефонні номери із інформаційної бази із використанням технологій на основі штучного інтелекту, що є використанням корисної моделі  «ІНФОРМАЦІЯ_7»,яка зареєстрована за позивачем згідно з свідоцтвом № НОМЕР_1 .
Виходячи з наведених положень чинного законодавства, продукт або процес, що охороняється патентом на корисну модуль, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули корисної моделі, або ознаку, еквівалентну їй.
В описі формули корисної моделі, зареєстрованої на ім`я позивача визначено, що ІНФОРМАЦІЯ_7 включає: отримання голосової інформації, що містить мовленнєвий сигнал у відповіді абонента телефонного зв`язку, конвертацію та запис голосової інформації в цифровому аудіоформаті, придатному для неодноразового відтворення, перетворення запису голосової інформації  в текст шляхом її транскрипції, зіставлення транскрибованого тексту з множиною слів та словосполучень відповідно до заданої сукупності категорій відповіді, визначення коефіцієнта подібності транскрибованого тексту отриманої голосової інформації.  
З наданих стороною відповідача договорів вбачається, що ним надаються послуги з розсилки повідомлень клієнтам замовника, надання послуг з оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язаної з цим діяльності, та послуга визначена як «інтерактивне голосове повідомлення для вхідних дзвінків, супровід в реалізації проекту».
Тобто наведений опис корисної моделі позивача та наведений у договорах опис наданих відповідачем послуг не є ідентичними, зокрема не вбачається, що послуги які надаються відповідачем містять: конвертацію та запис голосової інформації в цифровому аудіоформаті, придатному для неодноразового відтворення, перетворення запису голосової інформації  в текст шляхом її транскрипції, зіставлення транскрибованого тексту з множиною слів та словосполучень відповідно до заданої сукупності категорій відповіді, визначення коефіцієнта подібності транскрибованого тексту отриманої голосової інформації.
При цьому слід зазначити, що положення чинного законодавства покладають обов`язок доведення на відповідача лише за умов, якщо продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим та існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і володілець патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту.
В цій справі зареєстроване право позивача на корисну модель підтверджує, що продукт (процес) є новим, однак обставини використання відповідачем продукту (процесу) виготовленого із застосуванням даного продукту (процесу) і обставини неможливості позивачем,  шляхом прийнятних ним зусиль, визначити процес, що застосовувався відповідачем при виготовленні цього продукту не доведено.
Принцип змагальності, який є одним з основних принципів судочинства, забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.
А отже за відсутності доведення позивачем обставин, що існують підстави вважати, що відповідачем використовується продукт (процес) володільцем патенту на який є позивач і останній не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту, у суду відсутні правові підстави для задоволення вимог позивача - встановити факт використання відповідачем корисної моделі, що охороняється його патентом, визнати дії відповідача неправомірними та заборонити йому подальше використання цього продукту (процесу). 
Слід зазначити, що ні стороною позивача, ні стороною відповідача не було надано, і не було заявлено про забезпечення доказів на підтвердження чи спростування  ідентичності зареєстрованої за позивачем корисної моделі і способів (процесів) надання послуг відповідачем, а вказані обставини потребують спеціальних знань у сфері інтелектуальної власності. У зв`язку з цим у суду відсутня можливість встановити обставини використання відповідачем при наданні послуг продукту (процесу), що охороняється патентом позивача.
Вказане у свою чергу унеможливлює встановлення обставин, що  відповідач ФОП ОСОБА_2 має право попереднього користувача, як то визначив суд першої інстанції. Виходячи з положень чинного законодавства таке право особа набуває , якщо вона до дати подання заявки на корисну модель в інтересах своєї діяльності добросовісно використала саме цю корисну модель або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання. В цій справі стороною позивача не доведено, а стороною відповідача не визнані обставини використання продукту (процесу), право на яке зареєстровано за позивачем, так як вказувалось, що відповідач власними силами розробив відповідне програмне забезпечення, а заява про право попереднього користувача була здійснена, як заявлено представником в судовому засіданні апеляційного суду, як більш економічний спосіб захисту, з урахуванням вартості проведення експертного дослідження.  Проте такі обставини потребують або їх визнання відповідачем, або доведення належними та допустимими доказами в ході розгляду справи, що в цій справі сторонами здійснено не було.
За відсутності доведення обставин використання продукту (процесу), що охороняється патентом позивача відповідачами відсутні і підстави для задоволення вимог позивача про відшкодування матеріальної шкоди, оскільки за загальним правилом шкода  заподіяна  особі  підлягає відшкодуванню особою, яка її заподіяла,  за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній  причинний  зв`язок  та  є  вина зазначеної особи, що в цій справі не доведено. До того ж в матеріалах справи відсутні і будь-які дані, які свідчили про наявність у позивача упущеної вигоди, а сам по собі факт реєстрації позивача як фізичної особи - підприємця, не є достатньою підставою для стягнення з відповідачів суми матеріальної шкоди в розмірі 200000 грн.
Виходячи з положень ЦК України умовами настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння моральної шкоди, є: наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, а також вина останнього в її заподіянні. Однак матеріали справи  не містять доказів наявності такої шкоди, протиправності дій відповідача, його вини та наявності причинного зв`язку між ними. Разом з цим, саме позивач має довести обставини на які він посилається.
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, хоча і дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, проте допустив неповне з`ясування обставин справи, що призвело до  порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
 
В порядку ст. 141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються- на позивача. Враховуючи відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, відсутні і підстави для компенсації позивачеві понесених ним судових витрат.
 
Керуючись ст. ст. 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
                                               
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області  від 02 травня 2023 року- змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова 
 
Судді:                                                                                                 Н.В. Поліщук 
 
                                                                                                             О.І. Шкоріна

 
Повний текст постанови складений 26 лютого 2024 року.