Головуючий у суді першої інстанції: Ткаченко Ю.В.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И 
 
                                                                                            справа №366/1156/23
провадження №33/824/22/2024
 
22 лютого 2024 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Шкоріна О.І.,
 
за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - адвоката Березинця Валерія Васильовича, та за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 ,
 
розглянув адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, за ч. 2 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
 
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,поданою адвокатом Березинцем Валерієм Васильовичем, на постанову Іванківського районного суду Київської областівід 23 травня 2023 року,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
Постановою судді Іванківського районного суду Київської області від 23 травня 2023 рокуОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП,застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком 15 дібта стягнуто судовий збір на користь держави.
Згідно із постановою судді, 16 квітня 2023 року близько 23 год. 40 хв. за місцем свого проживання, ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство відносно своєї дружини ОСОБА_3 , а саме: перебуваючи в п`яному стані, ображав нецензурною лайкою та кидався в бійку, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої, такими діями вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, захисник ОСОБА_1 - адвокат Березинець В.В.подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови, просив її скасувати, а справу про адміністративне правопорушення закрити.
В апеляційній скарзі посилається на те, що  в протоколі не зазначено про те,  коли  ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності. Наявність в матеріалах справи постанови про притягнення  ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП не є обвинуваченням, яке інкримінується ОСОБА_1 ,  чим порушено  право останнього на захист.  
Оскільки протокол про адміністративне правопорушення як документ, що містить формулювання обвинувачення у вчиненні правопорушення, не містить ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, такий протокол є очевидно недопустимим доказом, що, з урахуванням концепції «плодів отруєного дерева» тягне за собою очевидну недопустимість всіх інших зібраних доказів, які не підлягають аналізу з огляду на їх очевидну протиправність та закриття провадження відносно особи, що притягається до адміністративної відповідальності на підставі п.1 ст.247 КУпАП з огляду на відсутність допустимих доказів її винуватості.
Нецензурна лайка, погрози та образи в межах конфлікту, за відсутності доказів  на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілих не охоплюються складомадміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки завдання  шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
Одночасно з апеляційною скаргою захисник ОСОБА_1 - адвокат Березинець В.В.подав клопотання, в якому просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Іванківського районного суду Київської області від 23 травня 2023 року. В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження  зазначає, що дізнався лише 24 листопада 2023 року при її пред`явленні працівниками поліції та складанні протоколу про адміністративне затримання на виконання постанови суду.
З метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, з огляду на викладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне клопотання задовольнити, поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови  судді Іванківського районного суду Київської області від 23 травня 2023 року, як такий, що пропущений з поважних причин.
Переглянувши справу за апеляційною скаргою, заслухавши пояснення захисник ОСОБА_1 - адвокат Березинець В.В. та ОСОБА_1, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити,  вислухавши пояснення  ОСОБА_3 , перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що  апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Як регламентують приписи ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується доказами, які належно оцінені судом першої інстанції та детально викладені у постанові.
Обґрунтовуючи такий свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адмінправопорушення, суд вірно поклав в основу оскаржуваної постанови наявні в матеріалах справи докази, зокрема дані протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №973312 від 17 квітня 2023 року, письмовими поясненнями ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , з яких слідує, що даний факт мав місце, постановою Іванківського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Частиною першою статті 173-2 КпАП України передбачено відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Частина друга статті 173-2 КпАП України передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті.
Відповідно до пунктів 3, 14 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7 грудня 2017 року (далі Закон) домашнє насильство діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Таким чином Законом встановлено, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією статті 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли діяння фізичного, сексуального, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди.
Зокрема, психологічне насильство має місце тоді, коли словесні образи, погрози, приниження тощо викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи , а фізичне насильство має місце тоді, коли присутні ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Отже, нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Судом першої інстанції  встановлено, що 16 квітня 2023 року ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство  відносно своєї дружини ОСОБА_3 , а саме, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ображав дружину нецензурною лайкою та кидався в бійку, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої.
Зазначені обставини підтвердили в своїх поясненнях яке ОСОБА_3 , так і матір ОСОБА_1 - ОСОБА_5 , яка і викликала працівників поліції.
Постановою Іванківського районного суду Київської області від 9 листопада 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про  доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП.
Оскільки  в протоколі зазначено, що  ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, і до протоколу додана копія постанови, яка підтверджує  притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за аналогічне правопорушення,  підстав вважати, що протокол, який не містить посилання на постанову Іванківського районного суду Київської області від 9 листопада 2022 року, є недопустимим доказом,  немає.
Разом з тим, не погоджуюсь з обраною судом першої інстанціїи ОСОБА_1   мірою  стягнення за вчинено правопорушення. 
Так, відповідно до ч.2 ст.33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Санкцією ч.2 ст.173-2 КУпАП передбачено альтернативні стягнення у виді накладення штрафу від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або адміністративний арешт на строк до п`ятнадцяти діб.
Призначаючи  ОСОБА_1 найсуворіше за видом стягнення, яке передбачене санкцією ч.2 ст.173-2 КУпАП, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 33-35 КУпАП, своє рішення взагалі не мотивував.
З матеріалівсправи вбачається,що обставини, які б обтяжували вину відсутні.
Враховуючи вищевикладене, вважаю, що стягнення у вигляді адміністративного арешту в даному випадку є надто суворим і його слід змінити.
Відповідно вважаю за доцільне призначити ОСОБА_1   в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.173-2 КУпАП, стягнення у вигляді штрафу, беручи при цьому до уваги характер правопорушення, конкретні обставини справи, особу правопорушника, а також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих вину обставин, яке буде необхідним та достатнім для досягнення мети стягнення та попередження вчинення ОСОБА_1 нових правопорушень.
На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарженняпостанови Іванківського районного суду Київської областівід 23 травня 2023 року.
Апеляційну ОСОБА_1 ,подану адвокатом Березинцем Валерієм Васильовичем,задовольнити частково.
Постанову Іванківського районного суду Київської області від 23 травня 2023 року- змінити, пом'якшити накладене на ОСОБА_1 за ч.2 ст.173-2 КУпАП стягнення з адміністративного арешту на строк 15 діб до штрафу у розмірі 20 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн.
В іншій частині постанову Іванківського районного суду Київської областівід 23 травня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 
 
Суддя:                                                                                     О.І. Шкоріна