ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/2762/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,     
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу  Головного управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 вересня 2023 року (суддя  Киселя Р.Н.) у справі за позовом  Головного управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест" про  стягнення адміністративно-господарських санкцій та  за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест" до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області,  третя особа на стороні відповідача за зустрічним позовом: Головне управління державної податкової служби у Запорізькій області про   визнання протиправним та скасування рішення ,-

В С Т А Н О В И В:

03.05.2023 р. Головне управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області звернулось до суду з адміністративним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест", у якому просило суд стягнути з ТОВ "Барвінок-Інвест" до Державного бюджету адміністративно-господарські санкції у розмірі 54  588,40 грн.
12.06.2023 від ТОВ "Барвінок-Інвест" (позивач за зустрічним позовом) до суду надійшла зустрічна позовна заява до Головного управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області (відповідач за зустрічним позовом), в якій ТОВ "Барвінок-Інвест" просило суд визнати протиправним та скасувати рішення від 06.02.2023 № 3 про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення законодавства про ціни і ціноутворення.
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року  прийнятий зустрічний позов до спільного розгляду з первісним позовом у даній справі; вимоги за зустрічним позовом об`єднані в одне провадження з первісним позовом.
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 05 червня 2023 року залучено до участі у справі № 280/2762/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за зустрічним позовом Головне управління ДПС у Запорізькій області.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19.09.2023 р.  в задоволенні адміністративного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області відмовлено; адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Барвінок-Інвест» задоволений, визнане протиправним та скасоване рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області №3 від 06.02.2023 про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення законодавства про ціни і ціноутворення.
Не погодившись з рішенням суду, ГУ Держпродспоживслужби у Запорізькій області подало апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.09.2023 р., як таке що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення не відповідає критеріям законності і обгрунтованості, визначеним  статтею 242 КАС України, та є таким, що винесене судом з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, а також при розгляді справи судом першої інстанції не вірно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
На апеляційну скаргу ГУ Держпродспоживслужби у Запорізькій області ГУ ДПС у Запорізькій області подали відзив, де просили  їх пояснення врахувати при прийнятті рішення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ГУ Держпродспоживслужби у Запорізькій області в зв`язку з наступним.
Як вбачається з матеріалів справи,   основним видом економічної діяльності товариства «Барвінок-Інвест» є роздрібна торгівля пальним (код КВЕД 47.30).
На підставі наказу Головного управління ДПС у Запорізькій області від 21.07.2022 №779-п призначена фактична перевірка з 25.07.2022 тривалістю не більше 10 діб АЗС за адресою: м. Запоріжжя, вул. Авраменка,19, де здійснює діяльність ТОВ "Барвінок-Інвест", за період з 01.01.2022 по день закінчення фактичної перевірки з питань дотримання норм законодавства, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі підакцизними товарами; вимог законодавства, яке регулює виробництво, придбання, зберігання та реалізацію пального; порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів; вимог законодавства, яке регулює ведення касових операцій; наявності ліцензій та інших документів; установлених правил торгівлі підакцизними товарами, а також інших питань, що регулюють виробництво та обіг підакцизних товарів в Україні, з питань цін та ціноутворення. 
Наказом Головного управління ДПС у Запорізькій області від 03.08.2022 №817-п з 04.08.2022 термін проведення фактичної перевірки продовжено на 5 діб.
Перевірку проведено фахівцями Головного управління ДПС у Запорізькій області на підставі направлень №1058 та №1059 від 21.07.20232.
За результатами проведеної фактичної перевірки 08.08.2022 р. складений акт фактичної перевірки  № 2440/08/01/07/09/40385546, у висновку чого, зокрема, зазначено про встановлення порушення Закону України «Про ціни і ціноутворення» (зі змінами та доповненнями) № 5007-У1 ід 21.06.2012 р.
В описовій частині акту фактичної перевірки зазначено, що при перевірці АЗС, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Авраменка,19, де здійснює діяльність ТОВ "Барвінок-Інвест"  встановлене:
порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін, а саме: отримання необґрунтованої виручки, що виникла в результаті позитивної різниці між фактичною виручкою від продажу (реалізації) товару та виручкою за цінами, сформованими відповідно до запровадженого способу регулювання.
Також в акті фактичної перевірки зазначено, що у ході перевірки ТОВ "Барвінок-Інвест" надано договір від 01.11.2021 № ДЗБ21-160/ЛТ, який укладений з ТОВ "Лівайн Торг" на підставі частини 2 статті 628 ЦК України.
09.08.2022 Головним управлінням ДПС у Запорізькій області складений акт №485/08/01/07/09/40385546 щодо   підписання та отримання акту перевірки, згідно чого     ТОВ "Барвінок-Інвест" відмовилося від підписання та отримання акту фактичної перевірки.
06.02.2023 скаржником прийняте Рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення законодавства про ціни і ціноутворення № 3, яким за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін (тарифів), до ТОВ "Барвінок-Інвест" застосовані адміністративно-господарські санкції:
1) вилучення необґрунтовано одержаної виручки, що становить позитивну різницю між фактичною виручкою від продажу (реалізації) товару та виручкою за цінами, сформованими відповідно до запровадженого способу регулювання, в сумі 27 294,20 грн;
2) штраф у розмірі 100 відсотків необґрунтовано одержаної виручки в сумі 27 294,20 грн.
06.02.2023 Рішення від 06.02.2023 №3 направлене на адресу ТОВ "Барвінок-Інвест" для виконання.
У зв`язку з несплатою ТОВ "Барвінок-Інвест" суми адміністративно-господарських санкцій, Головне управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області звернулося до суду для їх стягнення.
У свою чергу, вважаючи спірне рішення від 06.02.2023 №3 протиправним, ТОВ"Барвінок-Інвест" звернулося до суду за захистом своїх прав із зустрічним позовом.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом, який визначає основні засади цінової політики і регулює відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення є Закон України «Про ціни і ціноутворення» від 21.06.2012 р. №5007-У1 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Статтею 16 Закону України «Про ціни і ціноутворення» передбачено, що органами державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення (далі - уповноважені органи) є:
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з контролю за цінами;
інші органи, визначені законом.
Повноваження та порядок діяльності уповноважених органів, права та обов`язки їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль (нагляд) за дотриманням суб`єктами господарювання вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін та державне спостереження у сфері ціноутворення, визначаються цим Законом, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та іншими законами.
Положенням про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженим постановою КМ України від 02.09.2015 р. № 667 регламентовано, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади.
За змістом пунктів 1 та 3 Положення № 667 Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику, зокрема, у сферах здійснення державного нагляду (контролю) за дотримання законодавства про захист прав споживачів та дотримання вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
Пунктами 1, 2, 3 та 6 частини першої статті 18 Закону України № 5007-У1 обумовлено, що уповноважені органи мають право: проводити у суб`єктів господарювання в установленому порядку планові та позапланові перевірки, зокрема, достовірності зазначеної у документах інформації про формування, встановлення та застосування державних регульованих цін; одержувати відповідно до законодавства у письмовій формі пояснення, довідки і відомості з питань, що виникають під час проведення перевірки; приймати рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін; приймати рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
В силу пункту 1 частини першої статті 20 Закону України № 5007-У1 до суб`єктів господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін - вилучення необґрунтовано одержаної виручки, що становить позитивну різницю між фактичною виручкою від продажу (реалізації) товару та виручкою за цінами, сформованими відповідно до запровадженого способу регулювання (крім тих, що на постійній основі надають житлово-комунальні послуги або мають адресного споживача), та штраф у розмірі 100 відсотків необґрунтовано одержаної виручки.
Згідно до приписів пп. 69.27 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану в Україні, податкові органи здійснюють державний контроль (нагляд) та спостереження у сфері ціноутворення відповідно до Закону України «Про ціни і ціноутворення» з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.
Податкові органи здійснюють контроль за дотриманням платниками податків вимог законодавства щодо встановлених державою фіксованих цін, граничних цін та граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) шляхом проведення фактичних перевірок.
Фактична перевірка проводиться за наявності хоча б однієї з таких підстав:
отримання у встановленому законодавством порядку від державних органів або органів місцевого самоврядування інформації, що свідчить про можливі порушення платником податків законодавства про ціни і ціноутворення;
отримання письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
Під час проведення фактичної перевірки податкові органи мають право отримувати від суб`єктів господарювання документи та/або інформацію, які підтверджують вартість придбання товару, що є предметом перевірки.
У разі виявлення порушень законодавства про ціни і ціноутворення за результатами проведення фактичної перевірки такі порушення зазначаються в окремому акті про результати фактичної перевірки, який надсилається до органу, уповноваженого приймати рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
У разі якщо платник податків не погоджується з виявленими під час фактичної перевірки порушеннями законодавства про ціни і ціноутворення, він надсилає свої зауваження до органу, уповноваженого приймати рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
Отже, вищевказані норми законодавства свідчать, що законодавець визначив повноваження органів державного нагляду (контролю) в сфері ціноутворення відповідно до Закону України «Про ціни і ціноутворення», відокремивши повноваження державних органів (нагляду) - податкової служби щодо проведення перевірки, із наступним оформленням відповідного Акту, від повноважень територіальних органів Держпродспоживслужби щодо розгляду заперечень на відповідний Акт та прийняття Рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
Як слідує з акту перевірки,  перевірку проведено фахівцями ГУ ДПС у Запорізькій області,  за результатами чого складений акт, де зафіксовані виявлені порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін, а саме: отримання необґрунтованої виручки, що виникла в результаті позитивної різниці між фактичною виручкою від продажу (реалізації) товару та виручкою за цінами, сформованими відповідно до запровадженого способу регулювання.
Так, податковим органом встановлене  завищення TOB "Барвінок-Інвест" максимального рівня державних регульованих цін на пальне в період, який перевірявся, в зв`язку з чим 06.02.2023 р.  скаржником прийняте спірне Рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення законодавства про ціни і ціноутворення № 3, яким за порушення вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін (тарифів), до ТОВ "Барвінок-Інвест" застосовані адміністративно-господарські санкції:
1) вилучення необґрунтовано одержаної виручки, що становить позитивну різницю між фактичною виручкою від продажу (реалізації) товару та виручкою за цінами, сформованими відповідно до запровадженого способу регулювання, в сумі 27 294,20 грн;
2) штраф у розмірі 100 відсотків необґрунтовано одержаної виручки в сумі 27 294,20 грн.
Приписами п. 41-4 постанови КМ України   від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» встановлено граничний рівень торговельної надбавки.
Так, п. 41-4 Постанови № 1236 в редакції, чинній до 30.04.2022, установлено, що на період дії карантину граничний рівень торгівельної надбавки в розмірі:
не більше 5 гривень з урахуванням податку на додану вартість, що нараховується до середньої вартості 1 літра дизельного палива;
не більше 4,55 гривні з урахуванням податку на додану вартість, що нараховується до середньої вартості 1 літра бензинів автомобільних.
Під час продажу (реалізації) брендового преміального дизельного палива та бензинів автомобільних, із покращеними показниками якості та позначення (маркування) яких включає певну торгову марку (товарний знак), розмір доплати не може перевищувати 5 відсотків до розміру роздрібних цін на відповідні види палива, визначені згідно з абзацами третім - п`ятим цього пункту.
В свою чергу, пунктом 41-4 Постанови № 1236 в редакції, чинній з 30.04.2022, установлено, що на період дії карантину граничний рівень торговельної надбавки в розмірі:
не більше 7 гривень з урахуванням податку на додану вартість, що нараховується до середньої вартості 1 літра дизельного палива;
не більше 6,5 гривні з урахуванням податку на додану вартість, що нараховується до середньої вартості 1 літра бензинів автомобільних.
Під час продажу (реалізації) брендового преміального дизельного палива та бензинів автомобільних, із покращеними показниками якості та позначення (маркування) яких включає певну торгову марку (товарний знак), розмір доплати не може перевищувати 5 відсотків до розміру роздрібних цін на відповідні види палива, визначені згідно з абзацами третім - п`ятим цього пункту.’
Як правильно дослідив суд першої інстанції, контролюючим органом на дату 29.04.2023 застосована редакція п.41-4 Постанови №1236, що почала діяти лише з  30.04.2023 р.
Також, судом першої інстанції зазначено, що контролюючим органом не враховано, що під час продажу (реалізації) брендового преміального дизельного палива та бензинів автомобільних, із покращеними показниками якості та позначення (маркування) яких включає певну торгову марку (товарний знак), в спірному випадку - бензин марки А95 Energy, розмір доплати не може перевищувати 5 відсотків до розміру роздрібних цін на відповідні види палива.
Таким чином, судом встановлено, що перевіряючими невірно визначено розмір необгрунтованої виручки первісного відповідача, що в свою чергу призвело до невірного визначення первісним позивачем розміру адміністративно – господарських санкцій, застосованих спірним рішенням № 3 від 06.02.2023  р., а суд не наділений повноваженнями самостійно визначати розмір відповідних адміністративно – господарських санкцій.
Разом з тим зі змісту матеріалів справи вбачається, що між TOB "ЛІВАЙН ТОРГ" та TOB "БАРВІНОК-ІНВЕСТ" укладений договір від 01.11.2021 № ДЗБ21-160/ЛТ.
Так, за умовами п. 1.1. вищезгаданого договору, TOB "ЛІВАЙН ТОРГ" передає пальне в резервуари автозаправних станцій, що перебувають в користуванні (та/або власності) TOB "БАРВІНОК-ІНВЕСТ", а TOB "БАРВІНОК-ІНВЕСТ" зобов`язується доставити власними силами та/або наймає сторонню організацію перевізника, прийняти та зберігати Товар, що передається TOB "ЛІВАЙН ТОРГ", і повернути пальне TOB "ЛІВАЙН ТОРГ" у схоронності за першою його вимогою про повернення, або здійснити відпуск зі зберігання Товару Уповноваженим (довіреним) особам TOB "ЛІВАЙН ТОРГ" за умови пред`явлення ними довірчого документа TOB "ЛІВАЙН ТОРГ" (Скретч-картки, паливної картки) та/або Мобільного додатку ENERGY, Код поділитися, у відповідній кількості та номіналу.
Приймання пального на зберігання, а також видача пального зі зберігання на підставі договору від 01.11.2021 № ДЗБ21-160/ЛТ в спірний період підтверджені актами, які були надані під час перевірки разом із договором, наявні в матеріалах справи. 
Так, зі змісту актів приймання-передачі товару, приймання-передачі товару та наданих послуг по договору №ДЗБ21-160/ЛТ, які підписані TOB "БАРВІНОК-ІНВЕСТ" та ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ", вбачається, що вартість наданих послуг зі зберігання товару відокремлена від вартості товару і становить менший від вартості пального розмір.
Факт відпуску пального за готівку, за скретч-картками, за паливними картками на АЗС № 13 підтверджується z-звітами денними, змінними звітами АЗС за формою 17-НП.
Як встановив суд першої інстанції, під час фактичної перевірки обставини та умови передачі TOB "Барвінок-Інвест" на користь TOB "Лівайн Торг" пального не аналізувалися, не були враховані умови договору від 01.11.2021 № ДЗБ21-160/ЛТ, хоча сам договір під час перевірки надавався та описаний в акті фактичної перевірки, не перевірялося фактичне надходження коштів на рахунок товариства, що суттєво вплинуло на розрахунок фактичної виручки під час перевірки та призвело до невірних висновків щодо розміру необґрунтовано одержаної виручки первісним відповідачем. Доводи апеляційної скарги даний висновок не спростовують.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області  - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 вересня 2023 року  - залишити без змін.
                    Постанова суду  апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко