ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 р.	Справа № 520/5583/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 року, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., м. Харків, повний текст складено 18.09.23 року у справі № 520/5583/22
за позовом          ОСОБА_1      
до         Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області           
про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з  позовною заявою до  Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області, в якій, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд: 
- визнати протиправним і скасувати наказ (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24 березня 2022 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону. 
- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №149 о/с від 25 березня 2022 року про звільнення молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного  пожежно -  рятувального загону. 
- поновити ОСОБА_1 на службі цивільного захисту на посаді пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області з 26.03.2022 року. 
- стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.03.2022 року по дату поновлення на роботі.
В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що з 12.06.2019 року по 25.03.2022 року він проходив службу цивільного захисту у Головному управлінні Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області. Наказом (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24 березня 2022 року було накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №149 о/с від 25 березня 2022 року його було звільнено в порядку дисциплінарного стягнення. Вважав своє звільнення зі служби цивільного захисту протиправним та необґрунтованим. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 року (справа розглянута судом першої інстанції порядку спрощеного позовного провадження) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій  України у Харківській області про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено в повному обсязі.
ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду у справі від 18.09.2023 року №520/5583/22 скасувати. Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій України у Харківській області про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити в повному обсязі:  визнати протиправним і скасувати наказ (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24 березня 2022 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону; визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області  № 149 о/с від 25 березня 2022 року про звільнення молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного - рятувальника 33 державного пожежно - рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону; поновити ОСОБА_1 на службі цивільного захисту на посаді пожежного - рятувальника 33 державного пожежно - рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області  з 26 березня 2022 року; стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 березня 2022 року по дату поновлення на роботі.
В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що оскаржуване рішення суду є необґрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а відтак є таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що відповідно до наказу (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24 березня 2022 року на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. У подальшому, згідно наказу Головного управління ДСНС в Харківській області №149 о/с від 25 березня 2022 року його було звільнено із служби у запас Збройних сил України (із постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпунктом 6 Положення про порядок проходження служби військового захисту особами рядового і начальницького складу. Вказаним наказом позивача було звільнено в порядку дисциплінарного стягнення, про те на його думку, таке звільнення було незаконним. Посилається на приписи Кодексу цивільного захисту України, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593, Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту. Зазначає, що з листа відповідача від 26.05.2022 №65010-1412/65142 вбачається, що на підставі проведеного службового розслідування за фактом невиходу на службу, згідно наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області від 24 березня 2022 року №145 о/с його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Однак, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 червня 2021 року у справі                          №560/3025/20 зазначив, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення дисциплінарного проступку особою рядового і начальницького складу після застосування дисциплінарного стягнення до такої особи, яке не втратило юридичної сили. Отже, наявність у особи рядового і начальницького складу двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на вказаних осіб протягом року, є підставою для звільнення їх із служби цивільного захисту, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Зазначене унеможливлює звільнення позивача за пунктом 176 підпунктом 6 Положення про порядок проходження служби військового захисту особами рядового і начальницького складу, а саме у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу, оскільки в даному випадку відсутня ознака систематичності невиконання умов контракту (два та більше порушення). Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, не врахував його вищезазначені  доводи. 
Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області  скористалося правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, передбаченим ст.304 КАС України, в якому посилалося на те, що відповідач при винесенні оспорюваних наказів діяв в порядку та в межах чинного законодавства України, з урахуванням введення в Україні воєнного стану. Зазначав, що у спірних правовідносинах відповідачем не було порушено прав позивача, протилежного судовим розглядом не було встановлено, а позивачем не доведено. Погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважаючи його обґрунтованим та таким, що прийнято з врахуванням всіх обставин справи. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.09.2023 року у справі №520/18442/23 без змін.
Також, відповідач надав додаткові пояснення у даній справі, в яких обґрунтовував свою правову позицію у даній справі. Зокрема, посилався на те, що позивачем було допущено порушення службової дисципліни, невиконання наказів та розпоряджень начальників, що призвело неготовність до дій за призначенням та зриву виконання покладених на орган чи підрозділ цивільного захисту завдань, в результаті чого позивача було притягнуто дисциплінарної відповідальності, службове розслідування проведено відповідно до вимог чинного законодавства, а отже підстав для його скасування та  рішень, які були прийняті за результатами нього відсутні. 
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що в період з 12 червня 2019 року по 25 березня 2022 року ОСОБА_1 проходив службу цивільного захисту у Головному управлінні Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області, що відповідно до п.2 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №593 від 11 липня 2013 року є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.
Позивача було притягнено до дисциплінарної відповідальності наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області                            від 24.03.2022 за №145.
Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №149 о/с від 25.03.2022 позивача було звільнено зі служби цивільного захисту, з наказом позивач ознайомився 10.05.2022 особисто прибув та отримав в Головному управлінні (підтверджується розпискою).
Позивач, вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню вищевказані накази Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області, звернувся до суду першої інстанції з позовною заявою до суду. 
Приймаючи рішення про відмову в повному обсязі у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій    України  у Харківській області про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах відповідачем не порушено прав позивача, протилежного судовим розглядом не встановлено, а позивачем не доведено, а тому при винесенні оспорюваних наказів про застосування дисциплінарного стягнення та про звільнення зі служби діяв у порядку та в межах чинного законодавства України, з урахуванням введенням в Україні воєнного стану.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. 
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кодекс цивільного захисту України (далі по тексту - КЦЗ України, в редакції станом на час спірних правовідносин) від 2 жовтня 2012 року №5403-VI регулює відносини, пов`язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов`язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності.
Згідно ч.1 ст.101 КЦС України служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.
Відповідно до ч.1 ст.102 КЦС України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.
Відповідно до ч.1 ст.103 КЦС України щодо проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт, з-поміж іншого, з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту.
Згідно з ч.4 ст.103 КЦЗ України форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.
Відповідно до п.6 ч.2 ст.106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу.
Дисциплінарний статут служби цивільного захисту, затверджений Законом України від 5 березня 2009 року №1068-V (далі по тексту -  Дисциплінарний статут, в редакції станом на час спірних правовідносин) визначає сутність службової дисципліни, права та обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту щодо її додержання, види заохочення та дисциплінарних стягнень і порядок їх застосування. Дія цього Статуту поширюється на всіх осіб рядового і начальницького складу, які повинні неухильно додержуватися його вимог.
Пунктом 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - це бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту.
Згідно з пунктами 3-4 Дисциплінарного статуту службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби, з-поміж іншого, виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів. Порушення службової дисципліни є дисциплінарним правопорушенням.
Відповідно до пункту 57 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.
Пунктом 68 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.
Пунктами 75-76 Дисциплінарного статуту встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу, які порушили службову дисципліну, можуть бути накладені лише визначені цим Статутом дисциплінарні стягнення, що відповідають ступеню вини особи. Відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до п.80 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.
Порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу регулюється Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 11.07.2013 №593 (далі по тексту - Положення, в редакції станом на час  спірних правовідносин).
Згідно з п.3 Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання.
Відповідно до п.29 Положення особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту.
Пунктом 45 Положення визначено, що контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає Державна служба України з надзвичайних ситуацій, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.
За змістом п.51 Положення контракт укладається у двох примірниках по одному для кожної із сторін, що мають однакову юридичну силу, за формою згідно з додатками 1 і 2, кожний з яких підписується особою, яка вступає на службу цивільного захисту чи продовжує її, і посадовою особою Державної служби України з надзвичайних ситуацій, якій надано право на підписання контракту, скріплюється гербовою печаткою відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту і зберігається у кожної із сторін.
Примірник контракту, що залишається в Державній службі України з надзвичайних ситуацій, долучається до матеріалів для формування особової справи особи, яка приймається на службу цивільного захисту, особової справи особи рядового чи начальницького складу, яка продовжує службу цивільного захисту.
Після укладення контракту видається наказ по особовому складу про прийняття на службу цивільного захисту і призначення на посаду.
Згідно з п.53 Положення строк дії контракту обчислюється з дня набрання ним чинності. Про день набрання чинності контрактом робиться відповідний запис в усіх примірниках контракту. Строк дії контракту обчислюється повними роками.
У відповідності до п.56 Положення днем припинення строку дії контракту вважається, зокрема, день, зазначений у наказі по особовому складу про звільнення із служби цивільного захисту (але не раніше дня виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій) - у разі дострокового розірвання контракту.
Згідно пп.6 п.176 Положення контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.
Згідно п.68 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема, звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.
Відповідно до п.80 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.
Як встановлено з матеріалів даної справи, згідно висновку службового розслідування  підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача стали обставини, що починаючи з 24.02.2022 року по 13.03.2022 року молодший сержант служби цивільного захисту пожежний - рятувальник 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону ОСОБА_1 не виходив на добові чергування, а відтак в діях (бездіяльності) молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1                     пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону ОСОБА_1 щодо неприбуття до підрозділу за сигналом "ТРИВОГА.ЗБІР", не прибуття до підрозділу протягом 17 діб, не виходу на службу, неповідомлення керівництва про своє реальне місцезнаходження та переміщення в умовах введення воєнного стану в Україні для виконання завдань за призначенням, вбачається порушення вимог Положення, Дисциплінарного статуту, Закону України "Про правовий режим воєнного стану в Україні" в редакції від 19.02.2022 року №389-VIII, Указів Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію", Присяги служби цивільного захисту, посадової інструкції та умов контракту про проходження служби цивільного захисту. 
Зі змісту оспорюваного наказу (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24 березня 2022 року встановлено, що  з 24 лютого по 13 березня 2022 року позивач не виходив на службу, ухилявся від проходження служби цивільного захисту, чим грубо порушив службову дисципліну, а відтак за невихід на службу без поважних причин молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону було притягнуто до дисциплінарної відповідальності  та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.
Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №149 о/с від 25 березня 2022 року на підставі Положення звільнено із служби у запас Збройних Сил України (із постановкою на військовий облік) за п.176 підпункту 6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно -  рятувального загону 25 березня 2022 року. 
Суд першої інстанції, приймаючи рішення у даній справі, вважав доведеним факт порушення позивачем службової дисципліни, що виразився у відсутності на службі з 24 лютого 2022 року по 13 березня 2022 року  та погодився з висновками відповідача щодо наявності підстав для застосування щодо позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби та звільнення останнього зі служби. 
Водночас, аналізуючи матеріали даної справи, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивача було звільнено зі служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.
Обставини даного спору свідчать про те, що у цій справі ключовим є питання тлумачення поняття «систематичне невиконання умов контракту», яке вживається у статті 106 КЦС України, пункті 68 Дисциплінарного статуту, пункту 176 підпункту 6 Положення, як підстава для припинення (розірвання) контракту про проходження служби цивільного захисту і звільнення зі служби.
Законодавство, яке стосується порядку проходження громадянами України служби цивільного захисту, не містить визначення поняття "систематичне невиконання умов контракту".
Однак, у спорах, які стосувалися законності звільнення зі служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу, касаційний суд тлумачив наведене поняття.
Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 23 листопада 2020 року у справі №814/1722/16 зазначив, що поняття “систематичність” передбачає застосування до особи заходів дисциплінарного впливу до вчинення нею проступку, після якого керівником прийнято рішення про звільнення зі служби.
Водночас Верховний Суд виснував, що систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією зі сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останнього року служби (пункт 39 вказаної постанови).
Крім цього, у постанові від 10 червня 2021 року у справі №560/3025/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення дисциплінарного проступку особою рядового і начальницького складу після застосування дисциплінарного стягнення до такої особи, яке не втратило юридичної сили.
Наявність у особи рядового і начальницького складу двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на вказаних осіб протягом року, є підставою для звільнення їх із служби цивільного захисту, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.
Вказані висновки підтримав Верховний Суд у постанові від 09 серпня 2021 року у справі             №340/448/19.
Наведена практика, яка в силу ч.5 ст.242 КАС України є обов`язковою для врахування, свідчить про те, що для кваліфікації поведінки особи рядового чи начальницького складу як «систематичне невиконання умов контракту» достатньо вчинення нею двох дисциплінарних проступків протягом останнього року служби за тієї умови, що попереднє стягнення має юридичну силу.
В даному випадку відповідач прийняв рішення про звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, тобто з тієї підстави, що передбачає наявність раніше застосованих заходів дисциплінарного впливу.
Водночас, в матеріалах справи відсутні докази щодо застосовування до позивача дисциплінарних стягнень протягом останнього року служби на момент прийняття оспорюваного наказу (по особовому складу) відповідача №145 о/с від 24 березня 2022 року.  
Тобто, у спірних правовідносинах не вбачається систематичного невиконання умов контракту позивачем.
Відтак, зазначене вище унеможливлює притягнення позивача до такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби та звільнення останнього зі служби у запас за пунктом 176 підпункту 6 Положення,  саме у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, оскільки відсутня ознака систематичності невиконання умов контракту. 
Водночас, частина 6 ст.43 Конституції України, гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікованої Україною 17 липня 1997 року, набула чинності для України 11 вересня 1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".
Вирішуючи питання про застосування статті 13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі "Аманн проти Швейцарії" (Заява № 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.
Разом з тим, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини").
Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
При цьому, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 01 липня 2003 року по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень при вчиненні спірних дій, діяв без урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дій (прийняття рішення), без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) та з дотриманням принципу верховенства права.
Частиною 2 ст.77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відтак, з огляду на наведені вище висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не було доведено (доказано) правомірність його наказів спорюваних у даній справі. 
Таким чином, за наслідками апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправним і скасування наказу (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24  березня 2022 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на   молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 ,  пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону, а також про визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №149 о/с від 25 березня 2022 року про     звільнення молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно -  рятувального загону. 
Натомість, суд першої інстанції неповно встановив обставини даної справи, неправильно  застосував норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Доводи відповідача, викладені ним у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що при винесенні оспорюваних наказів Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області діяло в порядку та в межах чинного законодавства України та не було порушено прав позивача,  є такими, що суперечать наведеним вище висновкам суду апеляційної інстанції. 
Враховуючи вже наведені вище висновки суду апеляційної інстанції щодо неможливості притягнення позивача до такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби та звільнення останнього зі служби у запас, оскільки відсутня ознака систематичності невиконання умов контракту, доводи відповідача, зазначені ним в додаткових поясненнях у справі про те, що позивачем було допущено порушення службової дисципліни, невиконання наказів та розпоряджень начальників, що призвело неготовності до дій за призначенням та зриву виконання покладених на орган чи підрозділ цивільного захисту завдань, в результаті чого позивача було притягнуто дисциплінарної відповідальності, а службове розслідування проведено відповідно до вимог чинного законодавства, а отже підстав для його скасування та  рішень, які були прийняті за результатами нього відсутні, не впливають на вирішення даної справи.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно п.184 Положення особи рядового і начальницького складу, стосовно яких прийнято рішення про дострокове розірвання контракту, мають право оскаржити таке рішення у порядку, встановленому законодавством.
У разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним особи рядового і начальницького складу поновлюються на посадах, які займали раніше, або на рівнозначних посадах з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов`язків.
З огляду на протиправність звільнення позивача, колегія суддів вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на службі цивільного захисту на посаді пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного пожежно - рятувального загону Головного управління Державної служби України з  надзвичайних ситуацій у Харківській області з наступного дня за днем звільнення (25.03.2022), а саме з 26.03.2022.
Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виплата грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту регулюється Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 №623 (далі по тексту -  Інструкція №623).
Пунктом 14 розділу XХVІІ Інструкції №623 визначено, що особам рядового і начальницького складу, яких було звільнено зі служби, а потім поновлено на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу із дня звільнення виплачується за посадою, з якої їх було звільнено.
Зі змісту Інструкції №623, яка є спеціальною для вирішення даних спірних правовідносин та діяла на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення осіб рядового складу служби цивільного захисту обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
У свою чергу п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі по тексту - Порядок №100), визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача, правильним є обчислення календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.
Враховуючи дату звільнення позивача зі служби та прийняття судом рішення (постанови) про поновлення поновлення його на посаді, кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 670 календарних днів.
Згідно довідки №12 від 08.01.2024 про заробітну плату (грошове забезпечення) та інші доходи ОСОБА_1 , виданої Головним управлінням Державної служби України з  надзвичайних ситуацій у Харківській області, заробітна плата (грошове забезпечення) позивача за січень 2022 року - 11 336, 94 грн., за лютий 2022 - 12 489, 50 грн. (том 2, а.с.57). Отже, середньоденна заробітна плата (грошове забезпечення)  складає 403, 84 грн. (23 826, 44 грн. / 59 днів).  
Отже, стягненню з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.03.2022 року по 24.01.2024 року у розмірі 270 572 грн. 80 коп.                          (670 календарних днів х 403,84 грн.).  
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;       
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. 
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини даної справи, що мають значення для даної справи, а також допущено неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи, а тому скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 року у справі                  №520/5583/22 скасувати.
Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до                       Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити. 
Визнати протиправним і скасувати наказ (по особовому складу) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №145 о/с від 24  березня 2022 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на   молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 ,          пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного                                   пожежно - рятувального загону. 
Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області №149 о/с від 25 березня 2022 року про     звільнення молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного         пожежно -  рятувального загону. 
Поновити ОСОБА_1 на службі цивільного захисту на посаді пожежного - рятувальника 33 державного пожежно-рятувального поста 4 державного                пожежно - рятувального загону Головного управління Державної служби України з    надзвичайних ситуацій у Харківській області з 26.03.2022 року. 
Стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.03.2022 року по 24.01.2024 року у розмірі 270 572 грн. (двісті сімдесят тисяч п`ятсот сімдесят дві гривні) 80 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України. 

Головуючий суддя 		О.М. Мінаєва	
Судді	   	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  30.01.2024 року