ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2024 року
м. Київ
Справа № 718/2861/22
Провадження № 51 - 6284 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції: 
засудженого                                                          ОСОБА_6 , 
його захисника                                                     адвоката ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12022262110000009 від 14 січня 2022 року, щодо
 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишнопіль Тальнівського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 09 лютого 2010 року за ст. 185 ч. 2, ст. 289 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 7 років            8 місяців, 
за ст. 190 ч. 3 КК України, 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 липня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 вересня 2023 року щодо нього.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 липня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 01 грудня 2022 року.
До набрання вироком законної сили  ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 300 648 гривень відшкодування майнової шкоди та 7 000 гривень відшкодування моральної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
На початку грудня 2021 року ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за корисливі злочини, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення шляхом обману ОСОБА_8 , під час розмови по телефону переконав останнього про можливість придбання автомобіля за вигідною ціною, хоча наміру та можливості передати такий транспортний засіб не мав, чим ввів  ОСОБА_8 в оману, запропонувавши послугу з підбору та подальшого продажу автомобіля у ціновій категорії близько 11 000 доларів США.
ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 на суму                      300 648 гривень 02 копійки, що є великим розміром. ОСОБА_6 під час телефонної розмови переконав ОСОБА_8 у тому, що потрібно передати грошові кошти у розмірі 5 000 доларів США як завдаток за автомобіль, та надав ОСОБА_8 номер картки «Альфабанку», що належить ОСОБА_9 , на яку ОСОБА_8 , будучи введеним в оману, 09 грудня 2021 року здійснив переказ власних коштів на суму 137 000 гривень. У подальшому ОСОБА_6 , реалізовуючи до кінця виниклий раніше злочинний умисел,  перебуваючи в                        м. Кіцмань, 27 грудня 2021 року приблизно о 15 годині заволодів рештою раніше обумовлених грошових коштів потерпілого ОСОБА_8 в розмірі 6 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 27.12.2021 становило 163 648 гривень    02 копійки, які останній передав ОСОБА_6 як решту оплати за транспортний засіб марки «VOLKSWAGEN TIGUAN» синього кольору 2016 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , попередньо ним орендований у м. Львів.  
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 25 вересня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст заперечень  
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ст. 190 ч. 2 КК України. Надаючи власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, заперечує висновки судів обох інстанцій щодо доведеності заволодіння ним коштами потерпілого ОСОБА_8 у розмірі 300 648 гривень 02 копійки, що є великим розміром. Вказує на те, що                            137 000 гривень, які були перераховані на картковий рахунок                                                ОСОБА_11 не були об`єктом його протиправного посягання, оскільки були перераховані на картковий рахунок останньої в рахунок виконання боргових зобов`язань матері потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 перед ОСОБА_11 , а не з метою виконання домовленості щодо придбання автомобіля. Вважає, що обставину наявності боргових зобов`язань у                   ОСОБА_12 перед ОСОБА_13  в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , проте суд відхилив їх показання, надавши перевагу показанням інших свідків, які є зацікавленими особами на стороні потерпілого. Крім того, суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит як свідка ОСОБА_15 , який міг би також підтвердити факт наявності боргових зобов`язань. Також зауважує, що судом без належного обґрунтування було відмовлено йому у витребуванні з Приватбанку виписки про рух грошових коштів свідка ОСОБА_12 , що могло б стати доказом наявності боргових зобов`язань у ОСОБА_12 перед ОСОБА_11 . За таких обставин вважає, що він завдав потерпілому ОСОБА_8 не велику, а значну шкоду, у зв`язку із чим його дії підлягають кваліфікації за ст. 190 ч. 2 КК України. 
В запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. 
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений та захисник в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу, вважали її  обґрунтованою та просили її задовольнити. 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до                 ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі оспорює вирок та ухвалу лише в частині доведеності обставини того, що 137 000 гривень, які були перераховані на картковий рахунок ОСОБА_11 , були об`єктом його протиправного посягання, та не заперечує обставини заволодіння ним коштами потерпілого ОСОБА_8 в розмірі 6000 доларів США, які згідно з курсом НБУ станом на 27.12.2021 становили 163 648 гривень 02 копійки. 
Шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман - повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо. 
Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. 
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом обману, вчиненого повторно, у великих розмірах, тобто кримінального правопорушення, передбаченого                          ст. 190 ч. 3 КК України, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими доказами.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 узаволодінні грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 у розмірі 137 000 гривень, які були перераховані останнім на картковий номер «Альфабанку» саме як завдаток за автомобіль, та увійшли до загальної суми коштів потерпілого, якими заволодів ОСОБА_6 у розмірі 300 648 гривень 02 копійки, суд першої інстанції у вироку обґрунтовано послався на: 
-          показання потерпілого ОСОБА_8 , який повідомив суду обставини, за яких у нього із ОСОБА_6 виникла домовленість щодо придбання автомобіля, на виконання якої він 09 грудня 2021 року здійснив переказ власних коштів у розмірі 137 000 гривень як завдаток за автомобіль на номер картки «Альфабанку», який йому повідомив ОСОБА_6 , а 27 грудня 2021 року передав решту обумовлених коштів у розмірі 6 000 доларів США; 
-          показання свідка ОСОБА_16 , який був безпосереднім учасником подій та підтвердив повідомлені потерпілим ОСОБА_8 . суду обставини, вказавши, що ОСОБА_6 запропонував внести завдаток в розмірі                      5 000 доларів США, перерахувавши їх на конкретний картковий рахунок;
-          показання свідка ОСОБА_12 , яка в суді також підтвердила свою обізнаність в тому, що у зв`язку із виниклою домовленістю між її сином ОСОБА_8 та ОСОБА_6 щодо придбання автомобіля, її син спочатку переслав останньому кошти на платіжну картку дружини            ОСОБА_6 ;   
-          показання свідка ОСОБА_17 , яка є дружиною потерпілого та повідомила суду відомі їй обставини щодо придбання її чоловіком автомобіля у ОСОБА_6 та те, що завдаток був переказаний саме на картку.  
Судом першої інстанції також було досліджено та надано оцінку письмовим доказам того, що ОСОБА_8 переказав на картковий рахунок                                       ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 137 000 гривень, а саме заяві потерпілого ОСОБА_8 про долучення до матеріалів провадження квитанцій                № 76575881 від 09.12.2021 про обмін 5 100 $ CША на 138 108 гривень та                           № 765759467 від 09.12.2021 про перерахунок 137 тисяч гривень на картковий рахунок АТ «АльфаБанк», належний ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого
впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або
права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна
передача потерпілим майна чи права на нього.
Врахувавши відношення потерпілого ОСОБА_8 щодо здійсненого ним                        09 грудня 2021 року грошового переказу у розмірі 137 000 гривень на картковий рахунок, наданий ОСОБА_6 , саме як завдаток за автомобіль, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив позицію захисту про те, що ці грошові кошти сприймались ОСОБА_6 і його дружиною як повернення боргу від матері потерпілого та не мали бути визнані як об`єкт протиправного посягання               ОСОБА_6 . Суд у вироку зазначив, що у даному випадку для правильності кваліфікації дій особи має значення саме відношення потерпілого ОСОБА_8 до призначення перерахованих ним коштів - в якості оплати за автомобіль, так і його впевненість у вигідності та обов`язковості передачі йому майна (автомобіля) або права на нього. 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що переказ грошових коштів ОСОБА_8 на картковий рахунок  АТ «АльфаБанк», належний ОСОБА_9 , в розмірі                    137 000 гривень було здійснено саме в рахунок оплати автомобіля ОСОБА_8 , а не в рахунок виконання боргових зобов`язань матері потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 перед ОСОБА_11 і зазначена сума стала однією із частин коштів потерпілого у розмірі 300 648 гривень 02 копійки, якими заволодів ОСОБА_6 . 
Суд першої інстанції, обговоривши клопотання ОСОБА_6 про проведення тимчасового доступу до охоронюваної законом таємниці щодо руху коштів по банківській картці АТ «ПриватБанк» свідка ОСОБА_12 , а також щодо виклику та допиту як свідка ОСОБА_15 , врахувавши вже досліджені докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано відмовив у задоволенні цих клопотань, навівши ґрунтовні мотиви прийнятого рішення. При цьому суд у вироку вказав на безпідставність позиції сторони захисту щодо наявності боргових зобов`язань перед сім`єю ОСОБА_6 , а показання ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 визнав такими, що не підтверджуються наявними матеріалами кримінального провадження.    
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. У кримінальному провадженні щодо                ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано, адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене  і засуджений є винним у його вчинені.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у вироку зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. 
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями              368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.  
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений            ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 , не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням та обставин, встановлених вироком суду, подали апеляційні скарги. 
Мотивуючи таку свою позицію, ОСОБА_6 та захисник в апеляційних скаргах зазначили в тому числі і доводи, які є аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, про те, що 137 000 гривень, які були перераховані на картковий рахунок ОСОБА_11 , не були об`єктом його протиправного посягання, оскільки були перераховані на картковий рахунок останньої на виконання боргових зобов`язань матері потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 перед ОСОБА_11 , а не з метою виконання домовленості щодо придбання автомобіля. Визнаючи факт заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_8 на суму 6 000 доларів США, ОСОБА_6 та його захисник просили перекваліфікувати його дії на ст. 190 ч. 2 КК України, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України. 
Суд апеляційної інстанції перевірив вказані доводи апеляційних скаргах, визнав їх безпідставними та мотивував своє рішення, зазначивши, що в матеріалах провадження відсутні належні і допустимі докази наявності боргових зобов`язань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_16   перед ОСОБА_6 чи його дружиною в розмірі 137 000 гривень. При цьому апеляційний суд наголосив на тому, що в потерпілого ОСОБА_8 перед обвинуваченим ніяких боргових зобов`язань не було, і про це не вказували ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні його захисник в поданих апеляційних скаргах. За таких обставин апеляційний суд погодився із судом першої інстанції в частині оцінки показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо призначення перерахованих на картковий рахунок ОСОБА_13 грошових коштів у розмірі 137 000 гривень.  
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження в межах апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника, належним чином перевірив викладені у них доводи, частина з яких аналогічна доводам  касаційної скарги засудженого, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, погодившись із висновком суду першої інстанції про те, що сукупність зібраних доказів підтверджує вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.  190 ч. 3 КК України, тобто у шахрайстві, вчиненому у великих розмірах.
Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням положень статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є  тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а нове кримінальне правопорушення вчинив в період незнятої та непогашеної судимості. Часткове визнання вини ОСОБА_6 та в цій частині щире каяття судом враховано як обставину, що пом`якшує покарання, а обставин, які обтяжують його покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції  дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст. 190 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. 
Отже, покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 190 ч. 3 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого, скасування або зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись статями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 липня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 вересня 2023 рокущодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3