ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       18 січня 2024 року                м. Чернівці                Справа № 715/2690/23

       Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого Лисака І.Н.,
       суддів: Височанської Н.К., Перепелюк І.Б.,
секретар: Собчук І.Ю.,
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідачі:  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
       
при розгляді справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_5 , яка діє в інтересах  ОСОБА_2 , на ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 23 листопада 2023 року про призначення експертизи, постановлену під головуванням судді Цуренка В.А., -

В С Т А Н О В И В:
У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідачів, в якому просив прийняти рішення про усунення йому перешкод у користуванні земельною ділянкою (т.1 а.с.2-8).
Разом із відповіддю на відзив представником позивача 03.11.2023 року подано клопотання про призначення земельно-технічної експертизи із визначеним переліком питань (т.2 а.с.5).
15.11.2023 року до суду від сторони позивача надійшло клопотання про призначення експертизи (у новій редакції), в якому просила поставити змінені питання.
23.11.2023 року до суду від сторони позивача надійшло клопотання про призначення експертизи (у новій редакції), в якому було також змінено питання для експерта.
Ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 23 листопада 2023 року клопотання ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , про призначення експертизи задоволено.
Призначено у справі судово земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання, викладені в тексті ухвали. Визначено експерту установу, попереджено експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та зупинено провадження по справі на час проведення судової експертизи. 

Провадження №22-ц/822/114/24          
Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , подала апеляційну скаргу, в якій просила її скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказує, що ухвала суду постановлена з порушенням норм процесуального права, принципів змагальності та диспозитивності.
Вказує, що зі змісту резолютивної частини ухвали суд змінив остаточно запропоновані представником позивача питання, проте не обґрунтував мотивацію таких змін, а також незрозумілим і необґрунтованим є зазначення в ухвалі про призначення експертизи щодо визначення судом «площі» проїзду - 0,0217 га так, як в клопотанні позивача не містилося посилань на площу.
Наголошує, що зазначене в ухвалі суду формулювання питань наведеного вище змісту може негативно вплинути на об`єктивність та результативність експертизи. 
Звертає увагу суду на те, що представник ОСОБА_2 не могла бути присутньою в підготовчому засіданні, яке було призначене 23.11.2023 року, оскільки перебувала на лікарняному та подала клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, й повідомила суд, що докази перебування на лікарняному будуть надані в наступному судовому засіданні.
Наголошує, що суд провів підготовче засідання без її участі та розглянув клопотання представника позивача про призначення експертизи незважаючи на те, що повістку про виклик до суду, а також копію клопотання про призначення експертизи в новій редакції ОСОБА_5 отримала лише 24.11.2023 року, тобто після проведення підготовчого засідання.
За таких умов представник відповідача не мала можливості висловити позицію щодо поданого клопотання в судовому засіданні та запропонувати свої питання, які потрібно поставити на розгляд експерта.
Крім того, 09.01.2024 року від ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 , надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги, де остання просила скасувати оскаржувану ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 23.11.2023 року та направити справу для продовження розгляду.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_6 , який діє в інтересах позивача, просить ухвалу суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань й заявлених в суді першої інстанції вимог, приходить до наступних висновків.
Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Постановляючи ухвалу про призначення у справі земельно-технічної експертизи суд вказав, що вважає за необхідне призначити зазначену експертизу, так як для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Колегія суддів вважає, що до такого висновку суд дійшов з порушенням норм процесуального права.
Як підтверджується матеріалами справи, у серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся з позовною заявою до відповідачів про усунення йому перешкод у користуванні земельною ділянкою (т.1 а.с.2-8).
Надалі стороною позивача було подано клопотання про призначення земельно-технічної експертизи від 03.11.2023 року, а 15.11.2023 року та 23.11.2023 року сторона позивача подала такі клопотання в новій редакції (т.2 а.с.5, 19-21, 37-38). 
15.11.2023 року під час судового засідання було оголошено перерву до 14:00 год. 23.11.2023 року (т.2 а.с.32/зворот).
23.11.2023 року о 12:09 год. від представника відповідача ОСОБА_2 – ОСОБА_5 на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із перебуванням останньої на лікарняному. Крім того, ОСОБА_5 зазначила, що підтверджуючі докази тимчасової непрацездатності будуть надані в наступному судовому засіданні (т.2 а.с.34).
З рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що ОСОБА_5 отримано повідомлення про розгляд справи на 23.11.203 року – 22.11.2023 року (т.2 а.с.41).
В силу ст.129 Конституції України, ст.2 ЦПК України до основних засад (принципів) судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Передбачене ст.ст.12, 13, 49 ЦПК України право сторін на подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості щодо обставин, які мають значення для вирішення справи, кореспондується з обов`язком суду сприяти здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
В силу ст.79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
За приписами ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»).
Відповідно до п.17 Постанови Пленуму «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» №5 від 12 червня 2009 року, для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.
Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
Отже, у разі проведення експертизи висновок експерта разом з іншими наданими учасниками справи доказами підлягатиме оцінці як окремо, так і в їх сукупності.
       В силу ч.1, 6, 7 ст.102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
       За приписами п.1, 2 ч.1 ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупністю умов, а саме, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до ч.5 ст.103 ЦПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч.1 ст.104 ЦПК України).
Таким чином, враховуючи вимоги зазначеної статті, при призначенні експертизи судом, останній зобов`язаний забезпечити (організувати) змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.
Згідно із ч.4 ст.10 ЦПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Частиною 1 ст.6 та ст.13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального судочинства. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Вирішуючи питання стосовно застосування ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у ст.6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином ст.6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. The United Kingdom), пп.2836, Series A№18). Крім того, порушення судового провадження саме пособі не задовольняє усіх вимог п.1 ст.6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, ай право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п.1 ст.6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п.45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п.25, ECHR 2002-II).
Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 07 квітня 2021 року у справі №522/10139/17 зробив наступний правової висновок: «…Основними засадами судочинства, відповідно до частини першої статті 129 Конституції України, визначено, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, та змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Публічний характер судового розгляду є істотним елементом права на справедливий суд, а відкритість процесу, як правило, включає право особи бути заслуханою в суді.
Згідно зі ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) таке конституційне право має бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
У статті 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В силу ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (п.2, 3 ч.1 ст.43 ЦПК України).
Всупереч вищенаведеним нормам процесуального права, положенням Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) апеляційний суд розглянув і вирішив справу за відсутності ОСОБА_1, щодо якої не було відомостей про її належне повідомлення про час і місце розгляду справи, що є порушенням права на доступ до правосуддя та статті 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Віктор Назаренко проти України» від 03 жовтня 2017 року та у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 червня 2017 року).
Зазначене позбавило позивача мати розумну можливість представляти свої інтереси як учасника справи в умовах, які передбачені процесуальним законодавством, зокрема в умовах відкритого та публічного судового розгляду, при тому, що в клопотанні, поданому на адресу суду 17 грудня 2019 року, остання звертала увагу на те, що додаткові пояснення щодо доводів апеляційної скарги будуть надані нею в судовому засіданні. Вказане, у свою чергу, перешкодило стороні належним чином користуватися передбаченими статтею 43 ЦПК України процесуальними правами…».
Подібний за змістом висновок міститься в постанові ВС від 07 серпня 2019 року у справі №2-1262.
За приписами ч.5 ст.128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Як вже зазначалося, судом першої інстанції на ім`я ОСОБА_5 направлялося повідомлення про розгляд справи на 14:00 год. 23.11.2023 року, яке остання отримала тільки 22.11.2023 року, що, в свою чергу, свідчить про неналежне повідомлення. Крім того, матеріали справи не містять відомостей про повідомлення про судове засідання відповідача ОСОБА_2 .
Також, 23.11.2023 року до суду надходило письмове клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату і від ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 у зв`язку із участю в невідкладних слідчих діях (т.2 а.с.35).
В контексті наведеного судова колегія зазначає, що при визначенні наявності або відсутності підстав для призначення судової експертизи суди не повинні ігнорувати позицію осіб, які беруть участь у справі. Для забезпечення реалізації вказаного положення суди повинні мотивовано відповідати на клопотання та заяви сторін у справі.
Крім того, вирішуючи питання про доцільність призначення експертизи в цивільній справі, необхідно враховувати чи має значення для справи факт, який експерт має встановити, чи недоведений той чи інший факт іншими доказами, зібраними у справі, які реальні можливості тієї чи іншої судової експертизи.
На ряду з викладеним апеляційний суд вказує, що судом першої інстанції не було створено рівні можливості учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав, що є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін, в судовому засіданні не забезпечено можливість представникам сторін висловити свої побажання, думки та/або заперечення щодо призначення вказаної експертизи. Оскаржувана ухвала не містить мотивації, щодо доцільності чи потреби призначення експертизи, а питання поставлені в ухвалі є не повними та не охоплюють усього предмета спору.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «... якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права, і зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. theUnited Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».
Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).
Системний аналіз наведених норм права, правових висновків Верховного Суду, положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи обставини справи, які мають значення для правильного вирішення справи, свідчить, що при призначенні експертизи за відсутності відповідача ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_5 позбавило сторону мати розумну можливість представляти свої інтереси як учасника справи в умовах, які передбачені процесуальним законодавством, зокрема в умовах відкритого та публічного судового розгляду, «бути заслуханою» в судовому засіданні, подати свої запитання на вирішення експертизи, чи відкоригувати зазначені стороною позивача, тощо. 
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, формально поставився до передбачених законом вимог, а тому у відповідності до п.4 ч.1 ст.379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції з направленням справи для продовження розгляду клопотання про призначення вказаної експертизи до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.367, 368, 371, 379 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , задовольнити.
Ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 23 листопада 2023 року скасувати, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду клопотання про призначення експертизи.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий – підпис /І.Н. Лисак/ 
Судді – підписи /Н.К. Височанська, І.Б. Перепелюк/