ОКРЕМА ДУМКА
Судді Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ОСОБА_1  у провадженні № 51-5101 км 23
Постановою Верховного Суду від 17 січня 2024 року, ухваленою колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 червня 2023 року залишено без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 - без задоволення.
Як суддя-доповідач не погоджуюсь із таким рішенням більшості колегії суддів та висловлюю окрему думку з таких підстав.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Сихівського районного суд м. Львова від 06 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.  307 Кримінального кодексу України (далі - КК України)та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто належного майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Львівської області від 25 червня 2009  року 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого належного майна.
Львівський апеляційний суд своєю ухвалою від 05 червня 2023 року вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України залишив без змін, апеляційні скарги захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_6 - без задоволення.
Вказані судові рішення адвокат  ОСОБА_4 оскаржив у касаційному порядку.
Вимоги та узагальненні доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій скарзі посилався на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Серед іншого, обґрунтовуючи доводи своєї касаційної скарги захисник стверджував, що: 
- винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому правопорушенні не доведена поза розумним сумнівом, а докази у справі є недопустимими відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева»;
- поза увагою судів залишилися доводи сторони захисту про те, що під виглядом огляду місця події, всупереч вимогам КПК України, до внесення відомостей до ЄРДР, фактично був проведений обшук ОСОБА_5 , в ході якого працівники поліції спочатку вилучили з рюкзака його вміст разом зі згортками з невідомою речовиною, а потім склали все назад до приїзду слідчо-оперативної групи (далі - СОГ);
- протокол огляду місця події містить недостовірні відомості. У тому числі, вказаний протокол хоча і містить відомості щодо участі двох понятих, проте вказані особи відсутні на відеозапису, який є додатком до цього протоколу. Посилався на показання понятого - свідка ОСОБА_7 , який у судовому засіданні підтвердив той факт, що не був присутнім під час огляду місця події; 
- вказану слідчу дію було закінчено о 01 год. 15 хв. 23 грудня 2019 року. Підзахисний фактично був затриманий через необхідність підкоритись наказу поліцейських, залишався поруч з ними на місці події і не міг вільно пересуватись протягом 2 год. 45 хв. Разом з тим, матеріали провадження, всупереч вимогам ст.  208 КПК України, не містять протоколу затримання ОСОБА_5 
- було порушено право ОСОБА_5 на захист;
-  апеляційний суд в порушення вимог ст. 404 КПК України повторно докази не дослідив, не навів переконливих відповідей на апеляцію сторони захисту;
- оскаржені рішення є невмотивовані і не відповідають приписам ст. 94 та ст. 370 КПК України.
Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими їх обґрунтовано
Так, ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і  це покладає на  апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й  оцінки доказів, але з  урахуванням особливостей, передбачених ст. 404  КПК  України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов`язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За результатами перевірки доводів апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має обов`язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від указаного вище обов`язку.
Крім того, як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини, мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту (Ruiz Torija v. Spain, 09 December 1994, §29, SeriesA, no.303-A). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, §61, Series A, no.288), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (Boldea v. Romania, 15 February 2007, §30, no.19997/02). 
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
Вважаю, що суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , таких вимог не дотрималися. 
На мою думку, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду, дійшов хибного висновку про те, що докази у цьому кримінальному проваджені є допустимими та безпідставно констатував відсутність істотних порушень передбачених ст. 412 КПК України. Крім того, вважаю, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є необґрунтованим і не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Доводи апеляційної скарги сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_4 , були проігноровані та не отримали належної оцінки судом апеляційної інстанції, що відповідно вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення. 
Так, захисник ОСОБА_4 посилався на те, що відеозаписами з нагрудних камер працівників поліції підтверджується факт затримання ОСОБА_5   22 грудня 2019 року о 22 год. 33 хв. Надалі працівниками поліції з 22 год. 39 хв. до 22 год. 46 хв. проведено обшук ОСОБА_5 , за наслідками якого в рюкзаку останнього були виявлені згортки з невідомою речовиною. О 22 год. 53 хв. запис перервано на одну годину. В подальшому о 00 год. 01 хв. після відновлення відеозапису зафіксовано як ОСОБА_5 викладає з рюкзака його вміст, серед якого були наявні згортки з невідомою речовиною, які раніше вже були виявлені працівниками поліції. Таким чином, працівники поліції спочатку вилучили з рюкзака ОСОБА_5 його вміст разом зі згортками з невідомою речовиною, а потім склали все назад до приїзду СОГ. 
Отже, у сторони захисту фактично виник обґрунтований сумнів щодо допустимості та достовірності доказів вилучених працівниками поліції.
При цьому, сторона захисту також звертала увагу апеляційного суду на те, що ОСОБА_5 був затриманий без складення відповідного протоколу працівниками поліції впродовж 2 год. 45 хв., оскільки в цей період часу мав залишатись поруч з працівниками поліції і не міг вільно пересуватися. 
Вважаю, що вказані доводи захисника є слушними. 
Зокрема, судами не було достеменно встановлено з наданих стороною обвинувачення матеріалів, де саме і під час якої слідчої дії у ОСОБА_5 були вилучені наркотичні речовини.
Як вбачається з наявних у матеріалах провадження  відеозаписів, здійснених з камер патрульних поліцейських (а.с. 91, т.1), розпочатих 22 грудня 2019 року о 22 год. 35 хв., з моменту зупинення   ОСОБА_5 уповноважені особи проводили активні дії, спрямовані на відшукування наркотичних засобів  безпосередньо в рюкзаку ОСОБА_5 .  
Разом з тим, згідно рапортів та показань свідків, покладених в основу оскаржених судових рішень, вбачається, що в цей період часу проводився поверхневий огляд, під час якогоОСОБА_5 витягнув з рюкзака згорток з невідомою речовиною.
Водночас суди, посилаючись зокрема на показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , фактично констатували, що пізніше, по приїзду СОГ на місце події, вже іншою уповноваженою особою  був складений протокол огляду місця події від 23 грудня 2019 року, під час якого ОСОБА_5 добровільно з рюкзака видав наркотичні засоби.
Таким чином, апеляційний суд не дав оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту про те, що працівники патрульної поліції спочатку вилучили з рюкзака ОСОБА_5 його вміст разом зі згортками з невідомою речовиною, а потім склали все назад до приїзду СОГ.
При цьому, апеляційний суд також не перевірив доводи захисту, що ОСОБА_5   фактично був затриманий, всупереч вимогам ст. 208 КПК України, без складання протоколу затримання, а лише обмежився формальним посиланням на те, що обвинувачений в порядку статті 208 КПК України не затримувався, за відсутності для цього підстав, оскільки добровільно видав всю інформацію, відтак не набув статусу затриманої особи.
Варто зауважити, що відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
При цьому слід зазначити, що Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено. 
Згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Разом з тим, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.
За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК.
Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК). 
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. 
Проте, як убачається з матеріалів провадження, затримання ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол затримання не складався. 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду. (а.с. 76-78, том 1)
Отже, на підставі вище викладеного, вважаю, що уповноваженою службовою особою всупереч вимогам закону, до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення у ЄРДР фактично  здійснено слідчу дію - особистий  обшук ОСОБА_5 , під час якої у останнього були вилучені відповідні наркотичні речовини. 
Таким чином, наркотичний засіб у ОСОБА_5 був вилучений уповноваженими особами із порушенням процесуального порядку.
Водночас вказані обставини не отримали належної оцінки судом апеляційної інстанції. Крім того, суд апеляційної інстанції не надав оцінки іншим доводам сторони захисту, що відповідно вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення. 
Апеляційний суд не проаналізував наявні у кримінальному провадженні докази у контексті з конкретними доводами апеляційних скарг захисників, зокрема відеозапис з нагрудних камер працівників поліції. Також апеляційний суд не навів в ухвалі обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги захисників без задоволення, так само як і спростування численних обставин, на які посилалась сторона захисту.
Отже, розглядаючи апеляційні скарги сторони захисту, суд апеляційної інстанції, хоча й зазначив в ухвалі суть їх доводів, проте не перевірив їх з достатньою повнотою, не навів переконливих мотивів на їх спростування і не дав на них відповіді, не проаналізував та не оцінив доказів, на які посилався захист, а на деякі доводи не дав відповідей взагалі, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і безпідставність доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту. При цьому, погоджуючись з висновками, викладеними у вироку суду першої інстанції, апеляційний суд аргументованих відповідей на доводи апеляційних скарг не дав, власних висновків не сформулював, належним чином своє рішення не вмотивував та не зазначив в ухвалі обґрунтованих підстав, через які апеляційні скарги сторони захисту залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно  ОСОБА_5   - без змін.
З урахуванням наведеного ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, наведені порушення є такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні  по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини  зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Зважаючи на наведене,  вважаю, що протокол огляду місця події від 23 грудня 2019 року, в якому відображено вилучення наркотичних  речовин є у цьому кримінальному провадженні ключовим доказом, проте здобутий з порушенням закону, оскільки на моє переконання матеріалами провадження підтверджується те, що уповноважені особи спочатку провели особистий обшук  ОСОБА_5 , а потім інші уповноважені особи, а саме слідчий у складі СОГ, з метою надання такій дії законного вигляду оформив її протоколом огляду місця події.
З таких підстав суди повинні були визнати недопустимими й  інші докази, які є похідними від вказаного протоколу.
На підставі викладеного вважаю, що висновок колегії суддів у цій справі, викладений в постанові від 17 січня 2024 року, не відповідає сталій практиці в подібних правовідносинах, що склалась в суді касаційної інстанції (наприклад, постанови Верховного Суду пров. 51-3381км18, пров. 51-3992км19, пров. 51-1742км22).
Отже, вважаю, що касаційна скарга захисника ОСОБА_4 підлягала до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Суддя Касаційного кримінального 
суду у складі Верховного Суду                                                         ОСОБА_1