ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 березня 2024 року 
м. Київ
 
справа № 344/14664/21
провадження № 61-15132св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради», 
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» на постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року у складі колегії суддів: Василишин Л. В., Максюти І. О., Фединяка В. Д.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» (далі - КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що 04 січня 2011 року ОСОБА_1 прийнято на посаду лікаря-офтальмолога до Івано-Франківської міської поліклініки № 4. В подальшому зазначена установа була реорганізована шляхом злиття у КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги».
Наказом директора КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» № 283/ос від 09 серпня 2021 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка № 4» у зв`язку зі скороченням чисельності працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України).
Вважала звільнення незаконним, оскільки відповідачем не було дотримано встановленої законом процедури звільнення. Так, позивач не була попереджена про звільнення та їй не пропонували вакантні посади відповідно до її освіти, досвіду та кваліфікації, які існували на день звільнення. Крім того, відповідачем не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, зважаючи на її кваліфікацію, стаж, проходження нею у 2017 році атестації на визначення знань та практичних навичок, участь у численних конференціях та семінарах, а також виходячи із того, що вона була єдиною особою в сім`ї із самостійним доходом, оскільки її чоловік - ОСОБА_2 перебував на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості як безробітний.
Також вказувала на порушення відповідачем встановленого статтею 43 КЗпП України порядку розгляду профспілкою подання про звільнення працівника, оскільки ОСОБА_1 не знала про дату, час та місце розгляду подання, у зв`язку з чим була позбавлена можливості подати будь-які заяви, заперечення чи пояснення, скористатися правовою допомогою. А тому вважала, що за вказаних обставин згода профспілки на розірвання трудового договору з позивачем не може бути визнана такою, що має юридичне значення, що узгоджується із практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 522/20826/18.
Позивач просила:
визнати незаконним та скасувати наказ КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» № 283/ос від 09 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка № 4»;
поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-офтальмолога з 09 серпня 2021 року;
стягнути з КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 травня 2023 року у складі судді Шамотайла Л. В. у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову мотивоване тим, що позивачу відповідачем при повідомленні про заплановане вивільнення 03 червня 2021 року № 467/69-76 було запропоновано переведення на посаду молодшої медичної сестри КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» з місячною оплатою 6000 грн, тобто виконано обов`язок роботодавця щодо пропозиції позивачу будь-яких вакантних посад чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду. Роботодавцем було проведено порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників та виконано обов`язок, встановлений частиною першою статті 42 КЗпП України (комісія зробила висновок про те, що позивач має нижчий рівень кваліфікації та продуктивності праці порівняно з іншими лікарями-офтальмологами КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги»). Профспілкою було надано згоду на звільнення позивача, а роботодавцем дотримано положення статті 43 КЗпП України.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Яковишина В. Ю. задоволено.
Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 травня 2023 року скасовано та ухвалено нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» № 283/ос від 09 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка №4».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря-офтальмолога з 09 серпня 2021 року.
Стягнуто з КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 153 420,90 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що роботодавець неправильно застосував власні методи оцінки та надав переважне право на залишення на роботі особам, кваліфікація та продуктивність праці яких не є вищою ніж позивача. Апеляційний суд вказав, що відповідачем не враховано значно більший стаж роботи позивача порівняно з іншими претендентами. Інші показники продуктивності працівників роботодавець взяв з поданих характеристик, які, на думку суду, є суб`єктивними висновками безпосередніх керівників. 
Так, суд апеляційної інстанції вказав, що використати право на отримання кваліфікаційної категорії позивач не могла через об`єктивну обставину - перебування у відпустці по догляду за дитиною; позивач та інші працівники, продуктивність та кваліфікація яких порівнювалась ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ) мали в своєму активі приблизно однакову кількість занять з підвищення кваліфікації, а відповідачем не було визначено критеріїв щодо необхідної кількості занять, участі у конференціях та інших заходах, як показник активності працівника; посилання на некоректне відношення позивача до пацієнтів не конкретизовано, а наявність однієї скарги, в даному випадку, не могло бути визначальним чинником продуктивності праці; кількісний показник прийому пацієнтів, в даному випадку, також не міг бути вирішальним критерієм продуктивності праці, оскільки кандидати порівнювалися за різний проміжок часу та виходячи з різного навантаження, враховуючи кількість населення, яку обслуговували різні поліклініки. 
Також суд апеляційної інстанції вказав, що є обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача щодо неправомірного вилучення з порівняння при скороченні посади, яку займала ОСОБА_5 . Зокрема, остання після виходу з відпустки по догляду за дитиною 19 липня 2021 року була направлена на роботу до військово-лікарської комісії. Однак, на той час вже вирішувалося питання про скорочення і ОСОБА_5 перебувала в таких самих умовах, як і інші лікарі-офтальмологи. Інше фінансування посади, переведеної до військово-лікарської комісії, в даному випадку не має значення, оскільки середній заробіток за останньою на підприємстві відповідача зберігався. 
Щодо посилання відповідача на перевірку Управлінням Держпраці в Івано-Франківській області щодо законності проведення скорочення чисельності працівників відповідача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, то, на думку колегії суддів апеляційного суду, її результати не є доказом на користь відповідача, оскільки відсутні дані щодо того, які саме обставини перевірялися працівниками інспекції.
За викладених обставин суд апеляційної інстанції вважав помилковими висновки комісії про те, що ОСОБА_1 має нижчий рівень кваліфікації та продуктивності праці порівняно з іншими лікарями-офтальмологами КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги», рішення суду першої інстанції необґрунтованим, а позов таким, що підлягає задоволенню.
При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, суд апеляційної інстанції за наявності в матеріалах справи двох довідок про розмір заробітної плати позивача за червень - липень 2021 року, які містили різні дані щодо розміру заробітної плати за липень 2021 року, взяв за основу заробіток за два повні відпрацьовані місяці роботи: заробіток за червень 2021 року - 6077,18 грн, за травень 2021 року - 5925,85 грн та визначив суму до стягнення у розмірі 153 420,90 грн. Суд апеляційної інстанції вказав, що зазначена сума підлягає стягненню з відповідача за весь період, оскільки судом не встановлено, що заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року з вини працівника.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У жовтні 2023 року КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» подало касаційну скаргу, в якій просить постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року скасувати, залишити в силі рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 травня 2023 року, вирішити питання про розподіл судових витрат.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції:
залишив поза увагою, що визначення компетенції та продуктивності праці працівника є виключно компетенцією самого роботодавця, адже тільки він може врахувати усі аспекти роботи працівника (постанови Верховного Суду від 01 жовтня 2018 року у справі № 569/1607/17-ц та від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21 (провадження № 61-15801 св21)). Апеляційний суд втрутився в компетенцію роботодавця, вийшов за межі своїх повноважень, внаслідок чого некоректно оцінив інформацію про кваліфікацію та продуктивність праці працівників, що призвело до ухвалення незаконного рішення;
у різних судових справах з однаковим обставинами встановив різні критерії під порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників відповідача під час проведення скорочення, чим порушив право КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» на справедливий і об`єктивний судовий розгляд;
не застосував норми Положення про порядок атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я  України 19 грудня 1997 року № 359 та залишив поза увагою, що у позивача за десять років роботи відсутня будь-яка кваліфікаційна категорія. Залишив поза увагою, що законодавством чітко визначено, що основним критерієм для порівняння кваліфікації працівників є кваліфікаційний розряд (тобто кваліфікаційна категорія), і відповідач мав право враховувати при проведенні порівняння кваліфікації працівників, відсутність у позивача будь-якої кваліфікаційної категорії. Вказавши, що відсутність кваліфікаційної категорії у позивача є об`єктивною обставиною, а не показником повільного професійного розвитку, апеляційний суд створив норму та поклав не роботодавця обов`язок, не передбачений чинним законодавством України щодо обов`язку роботодавця встановлювати обставини відсутності у працівника професійного розвитку;
вважає, що відповідач мав право враховувати при проведенні порівняння кваліфікації працівників факт наявності скарги на бездіяльності лікаря, що є показником недисциплінованості працівника, а твердження суду апеляційної інстанції з цього приводу є незаконними і дискримінаційними по відношенню до інших, сумлінних працівників;
твердження апеляційного суду про те, що кількісний показник прийому пацієнтів не міг бути вирішальним критерієм продуктивності праці, оскільки кандидати порівнювалися за різний проміжок часу та виходячи з різного навантаження, враховуючи кількість населення, яку обслуговували різні поліклініки, є необґрунтованими, оскільки відповідно до чинного законодавства України пацієнт має право вибрати лікаря будь-якого структурного підрозділу, а тому кількісний показник пацієнтів залежить виключно від бажання пацієнтів звертатися до конкретного спеціаліста. Щодо порівняння продуктивності працівників за різний проміжок часу, зокрема працівника ОСОБА_3 , то його продуктивність порівнювалась з часу перебування відповідача у трудових відносинах;
щодо неправомірного вилучення з порівняння при скороченні посаду, яку займала ОСОБА_5 , відповідач зазначає, що остання після виходу з відпустки по догляду за дитиною 19 липня 2021 року була направлена на роботу до військово-лікарської комісії, робота у складі якої має зовсім іншу специфіку. 
З огляду на викладене, відповідач вважає, що суд апеляційної інстанції ухвалив незаконне рішення. Натомість суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що звільнення ОСОБА_1 відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України проведено законно, оскільки відбулося із дотриманням вимог, передбачених законодавством України.
Позиція інших учасників справи
У грудні 2023 року ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу за підписом представника Яковишина В. Ю. , в якій просить касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року - без змін.
Відзив на касаційну скаргу мотивований тим, що відповідач під час звільнення позивача порушив вимоги статті 42 КЗпП України, оскільки стаття 42 КЗпП зобов`язувала відповідача порівняти усіх працівників аналогічних посад без будь-яких виключень, незалежно від того, відряджений працівник, перебуває він у відпустці чи на лікуванні. Вважає, що порівнювання продуктивності та кваліфікації працівників носило формальний характер. Зазначає, що ні таблиця, ні протокол, складені комісією з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, не містять розгорнутого аналізу, міркувань щодо того, чому саме звільнили ОСОБА_1 . Вважає, що суд апеляційної інстанції, оцінюючи в сукупності стаж роботи, кількість пацієнтів, підвищення кваліфікації, зробив правильний висновок, що відповідач порушив вимоги статті 42 КЗпП України. Обставини, які встановлені в цій справі, не тотожні обставинам у справі № 569/1607/17-ц. У цій справі немає будь-яких матеріалів дисциплінарного провадження, а без цього стверджувати про порушення ОСОБА_1 своїх обов`язків неможливо. Наявність картки усного звернення не свідчить про порушення, оскільки відображає тільки думку скаржника, але не встановлені обставини. Вказує, що рішення суду першої інстанції у цій справі закону не відповідає, оскільки суд першої в своєму рішенні просто зазначив хронологію подій, окремі твердження відповідача, не оцінив докази і аргументи ОСОБА_1 , мотиви їх відхилення не вказав та резюмував, що він вважає спростованими покликання ОСОБА_1 щодо незаконності звільнення.
У грудні 2023 року КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» подало відповідь на відзив на касаційну скаргу.
У січні 2024 року ОСОБА_1 подала додаткові пояснення за підписом представника Яковишина В. Ю .
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 13 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження у справі № 344/14664/21, витребувано з суду першої інстанції цивільну справу.
У листопаді 2023 року матеріали цивільної справи № 344/14664/21 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 27 лютого 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 13 листопада 2023 рокузазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 01 жовтня 2018 року у справі № 569/1607/17-ц, від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21, від 05 серпня 2021 року у справі № 607/10167/19, від 09 червня 2021 року у справі № 333/4222/19, від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18, від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини
Суди встановили, що 10 вересня 2009 року ОСОБА_2 зареєстрував шлюб із ОСОБА_7 , прізвище дружини після реєстрації шлюбу ОСОБА_2 .
04 січня 2011 року заведена трудова книжка ОСОБА_1 та Івано-Франківською міською поліклінікою № 4 видано наказ № 2-к «Про прийом на роботу лікаря-офтальмолога ОСОБА_1 ».
ОСОБА_1 має вищу освіту, отримала диплом спеціаліста із відзнакою, має сертифікат спеціаліста, який підтверджує проходження нею у 2017 році атестації на визначення знань та практичних навичок, яким підтверджено її звання за спеціальністю офтальмологія.
ОСОБА_1 працює в КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги»на посаді лікаря-офтальмолога. 
Станом на 04 січня 2021 року структурним підрозділом «Міська поліклініка № 4» складений штатний розпис медичного та іншого персоналу.
05 травня 2021 року КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги»виданий наказ, яким повідомлено ППО КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги»про заплановане звільнення 36% працівників, які надають вторинну медичну допомогу.
05 травня 2021 року КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги»видано наказ № 194 «Про створення комісії для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця по КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги».
07 травня 2021 року та 14 травня 2021 року складені протоколи засідання комісії з визначення працівників, які мають переважне право залишитися на роботі при скороченні або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця по КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги», які містили інформацію, в тому числі щодо ОСОБА_1 . 
Відповідно до характеристики на ОСОБА_1 , яка була складена начальником СП «Міська поліклініка № 4», позивач має медичний стаж роботи 10 років 4 місяців, кваліфікаційної категорії не має, отримала сертифікат лікаря-спеціаліста, свій фаховий рівень підвищувала на стажуванні в 2017 році та на курсах ТУ в 2020 році, за час роботи на посаді були випадки некоректного відношення позивача до пацієнтів, з приводу чого були усні та письмові звернення, позивач не приймала участі в пропаганді медичних знань, не проводила виступи на лікарських конференціях, за період з 01 січня 2021 року по 01 травня 2021 року прийняла 796 пацієнтів.
24 травня 2021 року складений протокол № 3 засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за скороченням, відповідно до якого комісія проаналізувавши характеристики, кваліфікацію та продуктивність праці працівників СП «Міська поліклініка № 4, запропонувала кандидатуру на вивільнення ОСОБА_1 
03 червня 2021 року КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» попередило ОСОБА_1 про заплановане звільнення, яке відбудеться 09 серпня 2021 року (повідомленням № 467/69-79 від 03 червня 2021 року) та було запропоновано переведення на посаду молодшої медичної сестри КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» з місячною оплатою 6000 грн.
07 червня 2021 року КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» складений акт про те, що лікар-офтальмолог ОСОБА_1 із повідомленням № 467/69-79 від 03 червня 2021 року про її звільнення з посади лікаря-офтальмолога на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України ознайомлена, від підпису відмовилася.
Управлінням Держпраці в Івано-Франківській області проведено позаплановий захід державного контролю з метою здійснення перевірки законності проведення скорочення чисельності працівників вторинної ланки КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 19 липня 2021 року за результатами перевірки складений акт № ІФ1946/537/АВ, в якому зазначається, що роботодавцем не було порушено жодних вимог законодавства під час проведення скорочення чисельності працівників в КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги».
КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» зверталося із поданням до Первинної профспілкової організації КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» про розірвання трудового договору на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з певними працівниками, в тому числі з ОСОБА_1 
21 липня 2021 року ОСОБА_1 зверталася із заявою до директора КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» про залишення її на роботі, оскільки вона є єдиною особою в сім`ї із самостійним доходом, оскільки чоловік ОСОБА_2 перебував і перебуває на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості як безробітний з 21 грудня 2020 року, на яку отримала відмову.
Також на утриманні позивача є син - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 
22 липня 2021 року Первинною профспілковою організацією КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» складений протокол № 14. Порядок денний: ознайомлення з поданням про розірвання трудового договору і проведення голосування по згоді на розірвання трудового договору на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
09 серпня 2021 року КНП «Центр первинної консультативно-діагностичної допомоги» видано наказ № 283/ОС про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Відповідно до довідки КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» від 08 жовтня 2021 року № 388/69-92 ОСОБА_1 була нарахована вихідна допомога при звільненні.
Позиція Верховного Суду
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП Українитрудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (частини друга, третя статті 40 КЗпП України).
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП Українипро наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (частина перша статті 42 КЗпП України).
У частині другій вказаної статті визначений перелік осіб, яким при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається перевага в залишенні на роботі, а в частині третій статті 42 КЗпП Українипередбачено, що перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тлумачення статті 42 КЗпП Українидає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України.
У розумінні частин першої та другої статті 49-2 КЗпП Українипорівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників має проводитись роботодавцем на початку процедури скорочення, а якщо точніше, то перед попередженням конкретного працівника про наступне вивільнення (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17 (провадження № 61-12187св19).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 липня 2023 року у справі № 519/313/20 (провадження № 61-6605св22) з посилання на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17 (провадження № 61-34640св18) зазначено, що:
«розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП Українироботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.
[…] при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), на яку посилається відповідач у касаційній скарзі,зазначено, що: «У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. Також для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом виготовлення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21 (провадження № 61-15801св21), на яку посилається відповідач у касаційній скарзі, зазначено, що: «У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
У постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження №  61-15809св19) Верховний Суд вказав, що процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець […] Доводи касаційної скарги про те, що суди неправильно встановили обставини справи та дійшли помилкового висновок щодо більш високої кваліфікації ОСОБА_2, колегія судів до уваги не бере, оскільки суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця. Вищевказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц (провадження 61-38248св18)».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 лютого 2023 року у справі № 607/18097/19 (провадження № 61-3781св22) зазначено, що: «суд апеляційної інстанції для визначення продуктивності праці та надання у зв`язку з цим переваги ОСОБА_1 для залишення її на роботі взяв до уваги критерії, які не стосуються визначення саме продуктивності праці: значний трудовий досвід, виконання в різні періоди роботи значно ширшого кола обов`язків порівняно з ОСОБА_4 , а також наявність у неї статусу ветерана праці».
Відповідно до статті 43 КЗпП Українирозірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40, пунктами 2, 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У частині дев`ятій статті 43 КЗпП України передбачено, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 листопада 2023 року у справі № 189/1720/21 (провадження № 61-5511св23) зазначено, що: «Верховний Суд наголошує на тому, що у випадку встановлення факту процедурних порушень допущених Новомосковською районною організацією профспілки працівників охорони здоров`я під час вирішення питання про надання дозволу на звільнення позивача, а також юридичну неспроможність її рішення, апеляційний суд в силу положень частини дев`ятої статті 43 КЗпП України має зупинити провадження по справі та запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і лише після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглянути спір по суті».
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 367 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце підчас розгляду справи судом першої інстанції (див., зокрема, висновок у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 756/1529/15-ц (провадження № 14-242цс18), у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 752/1839/19 (провадження № 61-976св20), у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 листопада 2020 року у справі № 760/16979/15-ц (провадження № 61-4848св19)).
Постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу (пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України).
У справі, що переглядається:
у вересні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Підставами позову позивач вказала не дотримання відповідачем встановленої законом процедури звільнення, а саме: позивач не була попереджена про звільнення; їй не пропонувалися вакантні посади відповідно до її освіти, досвіду та кваліфікації, які існували на день звільнення; відповідачем не було враховано переважне право позивача на залишення на роботі, зважаючи, зокрема, на її стаж роботи, а також те, що позивач була єдиною особою в сім`ї із самостійним доходом; порушення відповідачем встановленого статтею 43 КЗпП України порядку розгляду профспілкою подання про звільнення працівника, оскільки ОСОБА_1 не знала про дату, час та місце розгляду подання; 
суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову через необґрунтованість позовних вимог;
в обґрунтування апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 вказала, що відповідачем не було встановлено чітких критеріїв для визначення кваліфікації та продуктивності праці працівників під час скорочення посади лікаря-офтальмолога, а також про порушення вимог статті 43 КЗпП України щодо не повідомлення позивача про дату та час засідання профспілкового органу, що було залишено поза увагою суду першої інстанції; 
аналіз матеріалів справи свідчить, що при звільненні роботодавцем враховано висновки порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці всіх лікарів-офтальмологів КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги» (позивача, ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 );
при задоволенні позову суд апеляційної інстанції зазначив, що роботодавець неправильно застосував власні методи оцінки, показники продуктивності працівників роботодавець взяв з поданих характеристик, які, на думку суду, є суб`єктивними висновками безпосередніх керівників, не врахував значно більший стаж роботи позивача порівняно з іншими претендентами. Також суд апеляційної інстанції вказав, що є обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача щодо неправомірного вилучення з порівняння при скороченні посади, яку займала ОСОБА_5 ;
суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що більший стаж роботи позивача порівняно з іншими претендентами, не стосується визначення продуктивності праці;
вказавши про обґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо неправомірного вилучення з порівняння при скороченні посади, яку займала ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що вказана обставина не була підставою позову, а суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції;
таким чином, суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про порушення відповідачем норм трудового законодавства при проведенні порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників під час скорочення посади лікаря-офтальмолога;
крім того, суд апеляційної інстанції не перевірив доводів апеляційної скарги щодо порушення відповідачем статті 43 КЗпП України під час звільнення ОСОБА_1 з посади в частині не повідомлення позивача про дату та час засідання профспілкового органу. Вказаний довід також був підставою позову ОСОБА_1 ;
З огляду на викладене, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги з урахуванням меж касаційного перегляду, а також з урахуванням висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 листопада 2023 року у справі № 189/1720/21 (провадження № 61-5511св23), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 грудня 2023 у справі № 295/5301/21 (провадження № 61-6357св22), дають підстави для висновку, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Тому, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першоїстатті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження                  № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» задовольнити частково.
Постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 07 вересня 2023 рокускасувати.
Справу № 344/14664/21 передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Івано-Франківського апеляційного суду від 07 вересня 2023 рокувтрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                              В. І. Крат
 
Судді:                                                                                       Д. А. Гудима 
 
                                                                                                І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
                                                                                      М. М. Русинчук