П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 березня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 522/22286/23-Е	

Перша інстанція: суддя Чернявська Л.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суд м. Одеси від 02 лютого 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС в Одеській області про визнання протиправним дій та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства,

                                                  В С Т А Н О В И Л А:

15.11.2023 року громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м.Одеси з позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якій просила - визнати протиправним та скасувати рішення № 316 від 17.10.2023 року про її примусове повернення.
В обґрунтування позову вказала, що проживає на території України відколи переїхала зі своїм сином в м. Одеса з Росії. З 2020 року не виїжджала з України. В 2019 році придбала квартиру в м. Одеса, де наразі мешкає разом з сином, чоловіком ОСОБА_2 та його сином від першого шлюбу. 
Прийняте рішення про її примусове повернення до країни походження вважає протиправним, оскільки в Росії її може загрожувати небезпека. Також вказує, що має намір отримати притулок в Україні.
Відповідач заперечував проти позову, пояснивши, що ОСОБА_1 останній раз прибула до України 10.07.2020 року, тому кінцевий строк її легального перебування закінчився 11.10.2020 року. Після зазначеного строку позивач повинен був покинути територію України чи вчинити дії направлені на легалізацію свого перебування. Оскільки на вас виявлення (17.10.2023 року) позивачем порушено правила перебування іноземців в Україні на неї правомірно накладено адміністративне стягнення та прийнято рішення про її примусове повернення до країни походження або третьої країни.   
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 02 лютого 2024 року відмовлено у задоволенні позову.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою позовні вимоги задовільнити. Апелянт вказує, що судом не було надано належної оцінки тим обставинам, що позивач має сім`ю в України, не відмовлялась співпрацювати під час процедури ідентифікації та має діючий закордонний паспорт.
Головне управління ДМС в Одеській області подало відзив на апеляційну, у якому відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 та просив залишити без змін оскаржуване рішення.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянко Російської Федерації, що підтверджується паспортом серії № НОМЕР_1 , виданим 04.04.2020 року зі строком дії до 04.04.2030 року. Прибула на територію України 10.07.2020 року, легально (а.с.12-13, 45).
17.10.2023 року співробітником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, спільно з співробітником УСБУ в Одеській області під час проведення оперативно-профілактичних заходів по вул. Жуковського у м. Одесі, виявлено громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства шляхом перевищення встановленого строку перебування в Україні більше як на 30 днів, у зв`язку з чим, останню запрошено до приміщення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса. 
В результаті проведеної перевірки встановлено, що інформацією з Інтегрованої міжвідомчої інформаційної – телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система Аркан) громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибула на територію України 10.07.2020, року легально, через КПП міжнародний аеропорт «Бориспіль-D» по паспортному документу громадянки Російської Федерації для виїзду за кордон на її ім`я, номеру НОМЕР_1 терміном дії з 04.04.2020 по 04.04.2030. Таким чином, ОСОБА_1 порушила законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства шляхом перевищення встановленого строку перебування в Україні більше як на 30 днів.
17 жовтня 2023 року внаслідок встановленого порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні законодавства про правовий статус іноземців, тобто перевищення встановленого строку перебування в Україні більш як на 30 днів, стосовно громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії та номеру ПР МОД 010436 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17.10.2023 серії та номеру ПН МОД 010539 притягнута до адміністративної відповідальності в розмірі 5 100 гривень (а.с. 46-47).
17 жовтня 2023 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято рішення № 316 про примусове повернення в країну походження або третьої країни стосовно громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , п.1 якого зобов`язано останню покинути територію України у термін до 15.11.2023 року та п.2 заборонено їй в`їзд строком на три роки (а.с.54-58).
Як вбачається з оскаржуваного рішення, ДМС в Одеській області посилається на ч. 1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у відповідності до якої, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».
У зв`язку з чим, з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області 17.10.2023 року прийнято рішення № 316 про примусове повернення в країну походження стосовно громадянки Російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вважаючи рішення № 316 про примусове повернення громадянки Російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винесене Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області 17.10.2023 року є таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з наявного порушення позивачем строку перебування іноземців в України та відсутністю дій, направлених на легалізацію свого перебування впродовж тривалого строку. 
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, але вважає, що судом надана неповна оцінка оскаржуваному рішенню міграційного органу.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається    Законом України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22.09.2011 №3773 (далі Закон № 3773).
Відповідно до частини 3 статті 3 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1 ст. 26 Закону №3773 передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Відповідно до пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Як вірно встановлено судом, ОСОБА_1 прибула на територію України 10.07.2020 року, тому кінцевий термін легального перебування закінчився 10.10.2020 року. В межах вказаного строку позивач не легалізувала своє перебування на території України.
Відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення серії №ПН МОД 010539 від 17.10.2023 ОСОБА_3 притягнута до адміністративної відповідальності за порушення ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні законодавства про правовий статус іноземців та на неї накладено стягнення в розмірі 5 100 гривень. Вказана постанова позивачем не оскаржувалась та на даний час є чинною.
Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 від 17.10.2023 року, її відомо, що наразі перебуває в Україні в статусі нелегального мігранту (а.с.51). 
Також у суду відсутні докази звернення позивача до органів Державної міграційної служби із заявою про добровільне повернення, визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення на предмет дотримання ч. 1 ст. 26 Закону №3773-VI, суд бере до уваги те, що рішення про примусове повернення може бути прийнято за умови порушення іноземцем порушення легального терміну перебування та відсутності незалежних від іноземця обставин, які обумовили такі порушення.
Подані позовна заява та апеляційна скарга не містять жодних доводів з приводу наявних обставин, які мали вплив на порушення позивачем легального строку перебування в Україні, а тому у позивача була можливість звернутися до органів ДМС чи виїхати у встановлений законом термін.
За таких обставин, пункт 1 рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 316 від 17.10.2023 року, яким примусово повернуто в країну походження або в третю країну громадянку Російської Федерації ОСОБА_3 , прийнято в межах повноважень органу міграційної служби та у відповідності до положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому визнанню протиправним та скасуванню в цій частині не підлягає.
Разом з тим, пунктом 2 рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 316 від 17.10.2023 року заборонено в`їзд громадянці Російської Федерації ОСОБА_3 строком на три роки.
Відповідно до ч.2 ст. 26 Закону №3773 рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Водночас колегія суддів зауважує, що право заборонити в`їзд до України особі, стосовно якої прийнято рішення про примусове повернення, хоча і віднесено до дискреційних повноважень відповідача, однак не є безумовним. Оскільки заборона на в`їзд покладає на особу додатковий тягар та носить характер санкції, міграційний орган має належним чином обґрунтувати підстави застосування. 
Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінуючи оскаржуване рішення в контексті зазначених вище вимог, колегія суддів визначає його невідповідність вимогам обґрунтованості та вмотивованості в частині заборони на в`їзд, оскільки відповідачем взагалі не наведено жодного обґрунтування мотивів його прийняття. 
За таких обставин, підлягає скасуванню пункт 2 рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 316 від 17.10.2023 року, яким заборонено в`їзд громадянці Російської Федерації ОСОБА_3 строком на три роки.
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч.4 ст. 272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених   статтями 280,   281,   287   та   288   цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.       
Керуючись ст.ст. 271, 272, 288, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суд м. Одеси від 02 лютого 2024 року скасувати та ухвалити постанову про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати пункт 2 рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 316 від 17.10.2023 року, яким заборонено в`їзд громадянці Російської Федерації ОСОБА_3 строком на три роки.
В задоволенні інших позовних вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                                 Н.В. Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В. Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В. Кравченко