ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 грудня 2023 року
м. Київ
 
справа № 378/256/20
провадження № 51 - 2778 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого                                             ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського апеляційного суду від 02  серпня 2023 року стосовно 
                                               ОСОБА_6 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця 
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ставищенський районний суд Київської області вироком від 06 квітня 2020 року засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Київський апеляційний суд 02 серпня 2023 року вирок суду першої інстанції скасував та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, повторно, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, масою 103,25 г, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції 30 січня 2020 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити, застосувати положення ст. 69-1 КК. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК та як наслідок - призначив ОСОБА_6 покарання на строк, який перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією частини 1 ст. 309 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор і засуджений підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК у касаційному порядку не оспорюються. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 не дотримався вимог кримінального закону з огляду на таке.
Доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність 
В касаційній скарзі прокурор порушив питання про неправильне застосування кримінального закону - незастосування ст. 69-1 КК.
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею ст. 69-1 КК передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Тобто, безумовною підставою для застосування ст. 69-1 КК є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.
При цьому за викладеним у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року висновком при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК  добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Як убачається з судових рішень, ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обставиною, що пом'якшує покарання, визнано його щире каяття. Обставин, що обтяжують його покарання, судами не встановлено. Даних про завдання діями ОСОБА_6 шкоди матеріали провадження не містять. 
Тобто у суду апеляційної інстанції були правові підстави призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання.
Санкція частини 1 статті 309 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років, тому суд мав призначити покарання на строк, який не перевищує 3 років 4 місяців.
За викладених обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а рішення суду апеляційної інстанції - зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Водночас Суд зазначає про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.
Положеннями ч. 1 ст. 49 КК визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. 
Як убачається з наявних у Суду матеріалів, до закінчення строку притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, ОСОБА_6 вчинив новий тяжкий злочин і як наслідок - перебіг строку давності перервався. 
Відтак підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 49 КК немає. 
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Київського апеляційного суду від 02  серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст. 69-1 КК України знизити розмір призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК покарання до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3